Естественно, что истинное экономическое положение дел фирмы может быть определено только на основании внутренней финансовой, учетной и другой деловой документации. Но такая информация практически недоступна, и поэтому для анализа будущего делового партнерства используют общедоступные, официальные данные. К ним, как правило, относятся:

– полное и краткое наименование предприятия (предпринимателя), а также адрес регистрации;

– форма собственности;

– организационно-правовая форма;

– размер уставного фонда (капитала);

– учредители предприятия и год его основания;

– основные производимые товары и виды услуг;

– число занятых на предприятии работников;

– собственный капитал предприятия;

– основные показатели деятельности предприятия;

– данные о руководителях предприятия.

Где можно получить информацию о контрагенте?

Большинство вышеприведенных сведений формируется при государственной регистрации предприятия. Поэтому в первую очередь такую информацию можно получить в тех органах, где осуществляется регистрация предприятия. Здесь надо отметить, что в разных странах регистрация предприятия может выполняться либо судебными, либо административными органами, а иногда торгово-промышленными палатами или нотариусами. Зная, в какой стране и кем зарегистрирован ваш будущий партнер, можно обратиться в соответствующий регистрационный орган за предоставлением вышеприведенной информации о предприятии.

Если же этот путь получения сведений не совсем удобен, изберите другой: необходимую информацию в Украине могут предоставить коммерческие фирмы, в сферу деятельности которых входит информационно-консультационное обслуживание, предоставление инжиниринговых или брокерских услуг, или фирмы, которые сотрудничают с предполагаемым иностранным партнером.

Справку об иностранном предприятии также можно получить в торгово-промышленной палате, банках, имеющих лицензии на валютные операции, союзах и ассоциациях, членом которых является интересующая вас зарубежная компания.

За рубежом необходимую информацию вам смогут предоставить не только учреждения, где регистрируются предприятия, но и крупные кредит-бюро, т. е. компании, торгующие информацией о предпринимателях, фирмах и предприятиях. Одной из крупнейших в этой области компаний является американская компания «Dun & Breadstreet», которая имеет свои дочерние фирмы и отделения во многих странах западной Европы. Обратиться за предоставлением официальных сведений о вашем контрагенте можно также в торгово-промышленную палату страны, на территории которой зарегистрирован контрагент. Необходимые данные смогут предоставить и банки, причем необязательно ваш контрагент должен быть клиентом такого банка, главное чтобы банк обслуживал ту хозяйственную сферу, в которой работает ваш партнер. Наряду с банками в силу своей специфики информацией о финансовых связях фирм, их финансовом состоянии и репутации владеют фондовые биржи.

О чем говорит официальная информация о предприятии?

Естественно, что, предполагая заключить контракт с иностранным партнером, вы будете располагать его полным наименованием и знать страну, в которой он зарегистрирован. Если же эти данные будут расходиться с теми сведениями, которые вы получите по своему запросу, это уже должно насторожить, а может, даже и подвести к соответствующим выводам.

Форма собственности предприятия определяет, кому принадлежит учредительный капитал: государству, частному лицу или же он находится в смешанной собственности (государственно-частной). Государственная или полугосударственная форма собственности присуща, в основном, крупным компаниям, средние и малые компании, как правило, имеют частную форму собственности.

Любая компания, фирма или предприятие относится к определенной правовой форме и действует в соответствии с нормами гражданского и коммерческого права своего государства. Знание правовой формы предприятия дает ответы на следующие вопросы:

– кто и в каком размере несет ответственность по обязательствам предприятия;

– кто имеет право заключать контракты от имени предприятия;

– кто уполномочен принимать решения, связанные с подписанием и дальнейшим выполнением контракта.

Организационно-правовая форма определяет ответственность и правомочность пайщиков предприятия, структуру органов управления предприятия, порядок ликвидации предприятия и другие аспекты, знать о которых необходимо при установлении деловых отношений партнеров.

Существует множество различных организационно-правовых форм предприятий, однако можно выделить основные их виды и черты, характерные для различных правовых систем и общие для большинства стран. Так, например, самыми распространенными организационно-правовыми формами в мире являются акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью.

Каждое предприятие имеет свой уставный фонд (капитал), который фиксируется в учредительных документах предприятия. Очень часто государством устанавливается минимальный обязательный размер уставного фонда в зависимости от организационно-правовой формы создаваемого предприятия. Уставный фонд может быть сформирован в виде разового денежного взноса или же путем внесения части уставного фонда наличными средствами, а оставшуюся часть – в виде имущественного взноса. При получении сведений о предприятии в справке может быть указано, какой размер уставного фонда был заявлен при регистрации и какая часть от этого размера реально оплачена на запрашиваемую дату. Наличие такой информации опять же является поводом к размышлению.

Очень важной информацией являются сведения об учредителях предприятия и сроке существования предприятия с момента регистрации. Во многих странах, как и в Украине, учредителями предприятий могут выступать как физические, так и юридические лица. Реальный контроль над деятельностью предприятия осуществляют, как правило, учредители. Поэтому знать состав учредителей предприятия весьма полезно, а информация о периоде времени, в течение которого предприятие осуществляет свою деятельность, поможет сориентироваться отечественному предпринимателю в том, с кем он имеет дело: с предприятием, у которого есть своя история и соответствующие деловые отношения, или же с вновь созданным мало кому известным предприятием.

Товары и услуги, производимые и предоставляемые предприятием и являющиеся основным видом деятельности определенного предприятия, также о многом могут поведать украинским предпринимателям. Хорошо, когда товары или услуги предприятия известны не только на внутреннем рынке страны производителя, но и за ее пределами. При этом товары и услуги имеют положительные отзывы потребителей. Более тщательно следует подходить к изучению партнера, товары или услуги которого представлены в своей стране весьма узко, а за рубежом и вовсе незнакомы потребителям.

Анализируя производимые товары или предоставляемые услуги, следует принять во внимание и численность работников, занятых на предприятии. Так, для посреднических организаций, занимающихся торговлей, вполне нормальным считается численность наемных работников в количестве 10 – 15 человек. Тогда как для производственного предприятия такая численность наемных работников является небольшой, что в свою очередь свидетельствует о ее малой производственной мощности, соответственно, о крупных объемах поставки производимой продукции не может быть и речи.

Собственный капитал предприятия включает в себя движимое и недвижимое имущество, которым предприятие владеет и распоряжается. Информация об имуществе, принадлежащем предприятию, с которым вы собираетесь сотрудничать, весьма полезна, ибо она говорит о состоятельности самого предприятия. Более того, у вас появляется возможность обеспечить исполнение контрактных обязательств путем наложения взыскания на имущество предприятия, в случае если обязательство по контракту не исполнено вашим контрагентом.

Количество показателей, характеризующих результаты деятельности предприятия, очень велико. Но ориентируются в основном на показатели экономического потенциала предприятия, которые включают в себя:

– активы;

– продажи;

– чистую или валовую прибыль;

– основной капитал;

– оборот предприятия;

– капиталовложения;

– собственный и заемный капитал;

– производственные мощности;

– число рабочих мест.

Эти показатели, даже в отдельности, дают в количественном или стоимостном выражении оценку материально-производственной базы предприятия, результатов его финансовой деятельности и др. Таким образом, получая хотя бы один из этих показателей, можно уже сделать определенный вывод о работе предприятия.

Данные о руководителях предприятия просто необходимы для заключения контракта и дальнейшего сотрудничества сторон. Ведь прежде чем подписать внешнеэкономический контракт, необходимо убедиться в том, что человек, представляющий предприятие, имеет полное право подписывать контракт и выполнять иные действия от имени предприятия. Если же сведения, полученные вами о руководителях определенного предприятия, не согласуются с данными, предоставленными представителями иностранного предприятия, потребуйте дополнительную информацию и выясните, на основании каких документов действуют представители от имени предприятия. В конце концов, вы снизите риск подписания внешнеэкономического контракта, который впоследствии может быть признан недействительным из-за подписания лицом, не имеющим такого права.

Итак, подводя итог вышесказанному, можно сделать вывод о том, что официальной информации о предприятии вполне достаточно для того, чтобы определиться, с кем вы имеете дело и стоит ли начинать сотрудничество.

Если вы считаете, что официальной информации о зарубежном партнере недостаточно, тогда следует поискать дополнительные сведения об интересующем предприятии. Такие сведения можно найти в фирменных справочниках, прессе, каталогах, брошюрах, рекламе, с помощью компьютерных сетей и на выставках. Информацию о зарубежных предприятиях можно получить из общеэкономических и общеотраслевых газет и журналов, издаваемых в большом количестве практически во всех странах мира.

Наряду с общей информацией о предприятиях публикуются сведения самого разнообразного характера, в том числе списки крупнейших компаний, обзоры по отдельным предприятиям, анализ рынков и положение предприятия на этом рынке, приводятся сведения о ценах, о производственных мощностях и планируемых к проведению на рынке различных акций.

Таким образом, если вас заинтересовало какое-то зарубежное предприятие и вы планируете заключить с ним внешнеэкономический контракт, постарайтесь собрать как можно больше информации о нем. В итоге это окупит и оправдает ваши усилия по сбору и анализу всех полученных сведений.

Постовой:
стройматериалы

Основные документы

Если договор заключен между двумя предпринимателями (или между предпринимателем и юридическим лицом), то правовые основания для возвращения товара следует искать в Гражданском кодексе Украины (дальше – ЦК) та/або в Хозяйственном кодексе Украины (дальше – ГК). Если вторая сторона по договору – рядовое физическое лицо, то кроме норм ЦК следует обязательно принимать во внимание нормы Закона о защите прав потребителей ¹.

Опираясь на эти документы, мы именно и разберемся с вопросом, что нас интересует.

.

.

Основания возвращения, отказа от товара, если договор купли-продажи, поставки заключены между двумя субъектами ведения хозяйства

В соответствии с нормами ЦК и ГК основаниями для возвращения товара/отказа от товара могут быть такие обстоятельства:

– состоялась поставка товаров низшего качества сравнительно со стандартом, техническими условиями или образцом (эталоном). В этом случае покупатель имеет право отказаться от принятия и оплаты товаров, а если товары уже оплачены покупателем – требовать возвращения оплаченной суммы (статья 268 ГК ²);

.

.

– поставленные товары отвечают стандартам или техническим условиям, но оказались низшего сорта, чем было обусловлено в договоре. В этом случае покупатель имеет право принять товары с оплатой по цене, установленной для товаров соответствующего сорта, или отказаться от принятия и оплаты поставленных товаров (повернуть товар) (статья 268 ГК);

– состоялась поставка некомплектных изделий. В этом случае поставщик (производитель) обязан по требованию покупателя (получателя) доукомплектовать их в 20­денний сроков после получения требования или заменить комплектными изделиями в тот же срок, если сторонами не согласован другой срок. По окончании отмеченного 20­денного срока (другого согласованного сторонами срока) и к моменту доукомплектування изделия или его замены покупатель (получатель) имеет право отказаться от его оплаты, а если товар уже оплачен, требовать в установленном порядке возвращения оплаченных сумм. Также в случае, если поставщик (производитель) в отмеченный выше срок не доукомплектует изделие или не заменит его комплектным, покупатель имеет право отказаться от товара (статьи 270 ГК, 684 ЦК);

– принадлежности товара или документы, которые касаются товара, не переданные продавцом в установленный срок. В этом случае покупатель имеет право установить умный срок для их передачи, и если в этот срок принадлежности/документы все равно не будет передано, отказаться от договора купівлі­продажу и вернуть товар продавцу (статья 666 ЦК);

– продавец передал покупателю меньшее количество товара, чем это установлено договором купівлі­продажу (меньше, чем отмечено в сопроводительных документах, или в соответствии с сопроводительными документами, но меньше, чем в договоре купівлі­продажу). В этом случае покупатель имеет право требовать передачи количества товара, которого не хватает, или отказаться от переданного товара и его оплаты (повернуть товар), а если он оплачен – требовать возвращения оплаченной за него денежной суммы (статья 670 ЦК);

– продавец передал товар в ассортименте, что не отвечает условиям договора купівлі­продажу. Покупатель имеет право в умный срок после получения товара отказаться от его принятия и оплаты, а если он уже оплачен – требовать возвращения оплаченной за него денежной суммы (статья 672 ЦК);

– покупатель просрочил оплату товара. Продавец имеет право требовать от него возвращения товара. Продавец имеет право требовать от покупателя возвращения товара также в случае ненаступления обстоятельств, за которых право собственности на товар должно было перейти к покупателю (статья 697 ЦК).

– продавец передал покупателю товар без тары и (или) упаковки или в неподобающей таре и (или) упаковке, покупатель имеет право требовать от продавца передачи товара в надлежащих таре и (или) упаковке или замены неподобающих тары и (или) упаковки, если другое не выплывает из сути обязательства или характера товара, или предъявить к нему другие требования, которые выплывают из передачи товара неподобающего качества, предусмотренного частью 2 статьи 678 ЦК (отказаться от договора и требовать возвращения оплаченной за товар денежной суммы).

Кроме того, повернуть товар, отказавшись от договора, покупатель имеет право:

– если стороны в самом договоре предусмотрели право покупателя в одностороннем порядке отказаться от договора, прописали определенные основания для отказа от договора и эти основания возникли;

– за взаимным согласием сторон (если продавец не против возвращения).

Основания отказа от услуги, если договор о предоставлении услуг заключен между двумя субъектами ведения хозяйства

Договор о предоставлении услуг может быть разорван, в том числе путем одностороннего отказа от договора, в порядке и на основаниях, установленных ЦК, другим законом или по договоренности сторон. Это отмечено в статье 907 ЦК. Следовательно, отказаться от договора о предоставлении услуг заказчик может:

– за взаимным согласием сторон;

– на основаниях, определенных договором, то есть когда основания для отказа предостережены в договоре;

– на основаниях, определенных законом.

Каких-то специальных оснований для одностороннего отказа от договора услуг ни ЦК, ни ГК не содержит. Если речь идет о предоставлении услуг, например, мобильной связи, информационных услуг, то порядок отказа от договора может быть предусмотрен специальным законодательством относительно этих вопросов.

Основания для возвращения товара или отказа от услуги в рознице

Сначала разберемся, какие основания для возвращения товара в рознице предусматривает ЦК и Закон о защите прав потребителей.

Непредоставление информации о товаре

Если покупателю не предоставлена возможность немедленно получить полную и достоверную информацию о товаре в месте его продажи, он имеет право требовать возмещения убытков, нанесенных необґрунтованим уклонениям от заключения договора, а если договор заключен, – в умный срок отказаться от договора, требовать возвращения оплаченной за товар денежной суммы и возмещения убытков, а также морального вреда (статья 700 ЦК).

Если происходит продажа товаров за образцами

Стороны могут заключить договор купівлі­продажу товара на основании ознакомления покупателя с образцом товара (за описаниями, каталогами и тому подобное). При заключении таких договоров покупатель к передаче товара имеет право отказаться от договора при условии возмещения продавцу расходов, связанных с совершением действий относительно выполнения договора (статья 702 ЦК).

Возвращение непродовольственных товаров надлежащего качества (качественных товаров)

Потребитель имеет право обменять непродовольственный товар надлежащего качества на аналогичный у продавца, в которого он был приобретен, если товар не удовлетворил его за формой, габаритом, фасоном, цветом, размером или по другим причинам не может быть им использованный по назначению (статья 9 Закона о защите прав потребителей).

То есть мы говорим о возвращении товара в обмен на другой товар.

Потребитель имеет право на обмен товара надлежащего качества на протяжении 14 дней без учета дня купли.

Обмен товара надлежащего качества осуществляется, если он не использовался и если сбережено его товарный вид, потребительские свойства, пломбы, ярлыки, а также расчетный документ, выданный потребителю вместе с проданным товаром.

Существует определенный перечень товаров, которые обмену в любом случае не подлежат (заметим, речь идет о качественных товарах). Перечень товаров, которые не подлежат обмену (возвращению), утверждено постановлением КМУ от 19.03.94 г. № 172. К нему, в частности, входят: лекарственные препараты и медицинские средства, предметы сан.гигиены, светочувствительные товары, парфюмерно­косметические изделия, детские игрушки, ювелирные изделия из драгоценных металлов, ткани, белье нательное, постельное белье и некоторые другие товары. Полный перечень см. у «ВД», 2006, № 3, с. 47.

Если покупатель хочет обменять качественный товар, а его аналога нет в продаже

Если на момент обмена аналогичного товара нет в продаже, потребитель имеет право за своим выбором:

– приобрести какие-то другие товары из имеющегося ассортимента с соответствующим перечислением стоимости;

– разорвать договор, повернуть товар и получить назад деньги в размере стоимости возвращенного товара. В этом случае расчеты с потребителем осуществляются исходя из стоимости товара на время его купли. Деньги, оплаченных за товар, возвращаются потребителю в день расторжения договора. Если денег в кассе нет – в другой срок по договоренности сторон, но не позже чем на протяжении семи дней;

– осуществить обмен товара на аналогичный при первом же поступлении соответствующего товара к продаже. Если покупатель согласился подождать поступление соответствующего товара, продавец обязан в день поступления товара к продаже сообщить об этом потребителю, который требует обмена товара.

Возвращение непродовольственных товаров неподобающего качества

Товаром неподобающего качества следует считать товар, что не отвечает требованиям, установленным для этой категории товара в нормативно­правових актах и в нормативных документах, или условиям договора с потребителем.

Потребитель, приобретая товар, имеет право рассчитывать, что нормальная работа (применение, использование) товаров должна обеспечиваться на протяжении гарантийного срока, срока пригодности, установленного на такой товар. Если на протяжении этих сроков выяснится, что приобретенный товар является некачественным, потребитель имеет право заявить определенные требования. Причем не в 14­денний сроков, а на протяжении всего гарантийного срока или срока пригодности.

Гарантийный срок – это срок, на протяжении которого производитель (продавец, исполнитель или какое-то третье лицо) берет на себя обязательство относительно осуществления безоплатного ремонта или замены соответствующей продукции в связи с внедрением ее в обращение.

В соответствии с статьей 8 Закона о защите прав потребителей покупатель, который на протяжении установленного гарантийного срока выявил недостатки (не путать с существенными недостатками) товара, в порядке и в сроки, установленные законодательством, имеет право требовать за своим выбором:

1) пропорционального уменьшения цены;

2) безоплатного устранения недостатков товара в умный срок;

3) возмещение расходов на устранение недостатков товара.

Если требование потребителя не будет выполнен, потребитель имеет право заявить другое из перечисленных требований.

Если на протяжении установленного гарантийного срока будут выявлены существенные недостатки, что возникли по вине производителя товара (продавца, исполнителя), или фальсификацию товара, подтверждены при необходимости выводом экспертизы, потребитель у порядка и в сроки, установленные законодательством, и на основании обязательных для сторон правил или договора имеет право за своим выбором требовать от продавца или производителя:

1) расторжение договора и возвращение оплаченной за товар денежной суммы;

2) замены товара на такой же товар или на аналогичный из числа имеющихся у продавца (производителя).

То есть согласно с Законом о защите прав потребителей повернуть некачественный товар или обменять его на аналогичный или такого же потребителя имеет право только в случае выявления на протяжении установленного гарантийного срока существенных недостатков, которые возникли по вине производителя товара (продавца, исполнителя), или фальсификации товара.

Существенный недостаток – это недостаток, что делает невозможным или недопустимым использование товара в соответствии с его целевым назначением, возник по вине производителя (продавца, исполнителя), после его устранения проявляется опять по не зависимым от потребителя причинам и при этом он наделен хотя бы одним из нижеприведенных признаков:

а) он вообще не может быть устранен;

б) чтобы его устранить, нужно свыше 14 календарных дней;

в) он делает товар существенно другим, чем предусмотрено договором.

Если покупатель имеет право требовать обмена товара или расторжения договора, продавец, производитель (предприятие, что удовлетворяет требования потребителя) обязаны принять товар неподобающего качества у потребителя и удовлетворить его требования. При этом доставка крупногабаритных товаров и товаров весом свыше пяти килограммов продавцу, производителю (предприятию, что удовлетворяет требования потребителя) и их возвращения потребителю осуществляются за счет продавца, производителя (предприятия, что удовлетворяет требования потребителя).

В какие сроки нужно удовлетворить требование потребителя о замене товара

Если товар имеется в наличии требование потребителя о его замене подлежит немедленному удовольствию. А если возникает необходимость в проверке качества товара – на протяжении 14 дней или по договоренности сторон.

Если товара в наличии не имеется, требование потребителя о его замене подлежит удовольствию в двухмесячный срок с момента представления соответствующего заявления. Если удовлетворить требование потребителя о замене товара в установленный срок невозможно, потребитель имеет право за своим выбором предъявить продавцу, производителю (предприятию, что выполняет их функции) другие из перечисленных выше требований.

Если покупатель требует замены товара, но цена на него изменилась

Если происходит замена товара с недостатками на товар аналогичной марки (модели, артикула, модификации) надлежащего качества, цена на который изменилась, перечисление стоимости не осуществляется.

Если происходит замена товара с недостатками на такой же товар другой марки (модели, артикула, модификации) надлежащего качества, перечисление стоимости товара с недостатками в случае увеличения цены осуществляется исходя из его стоимости на время обмена, а в случае уценки – исходя из стоимости на время купли.

Если покупатель требует вернуть деньги за некачественный товар, а цена его увеличилась

В этом случае расчеты с потребителем осуществляются исходя из стоимости товара на время предъявления соответствующего требования (то есть повернуть придется больше денег, чем было фактически оплачено). Деньги, оплаченные за товар, возвращаются потребителю в день расторжения договора, а в случае невозможности вернуть деньги в день расторжения договора – в другой срок по договоренности сторон, но не позже чем на протяжении 7 дней.

Если покупатель требует вернуть деньги за некачественный товар, а цена его уменьшилась

В этом случае покупателю возвращается фактически оплаченная им за товар сумма (без ее уменьшения). Деньги, оплаченные за товар, возвращаются потребителю в день расторжения договора, а в случае невозможности вернуть деньги в день расторжения договора – в другой срок по договоренности сторон, но не позже чем на протяжении 7 дней.

Покупатель требует безоплатно устранить недостатки приобретенной вещи

В этом случае требования покупателя должно быть удовлетворено на протяжении 14 дней из даты их предъявления или при согласии сторон в другой срок.

За каждый день задержки выполнения требования о предоставлении товара аналогичной марки (модели, артикула, модификации) и за каждый день задержки устранения недостатков сверх установленного срока (14 дней) потребителю выплачивается неустойка в размере одного процента стоимости товара.

Потребитель имеет право предъявить производителю (продавцу) требование о безоплатном устранении недостатков товара по окончании гарантийного срока. Это требование может быть предъявлена на протяжении установленного срока службы, а если такой не установлен – на протяжении десяти лет, если в товаре были выявлены недостатки (существенные недостатки), допущенные по вине производителя. Если это требование не довольно на протяжении 14 дней из даты ее предъявления или при согласии сторон в другой срок, потребитель имеет право за своим выбором предъявить производителю (продавцу) другие требования, о которых шла речь выше.

Как правильно вычисляются гарантийные сроки

Гарантийный срок отмечается в паспорте на продукцию или на этикетке или в каком-то другом документе, что добавляется к продукции.

При устранении недостатков путем замены комплектующего изделия или составной части товара, на которые установлены гарантийные сроки, гарантийный срок на новое комплектующее изделие и составную часть вычисляется начиная со дня выдачи потребителю товара после ремонта.

Гарантийный срок на комплектующие изделия должен быть не меньше, чем гарантийный срок на основное изделие, если другое не предусмотрено нормативно­правовими актами, нормативными документами или договором.

На сезонные товары (одел, меховые и другие изделия) гарантийный срок вычисляется с начала соответствующего сезона. В соответствии с Перечнем, приведенного в дополнении 1 к постановлению КМУ от 19.03.94 г. № 172 (см. «ВД», 2006, № 3, с. 47), гарантийные сроки должны вычисляться

для одежды, меховых и других изделий:

– весняно­літнього ассортимента – с 1 апреля;

– осінньо­зимового ассортимента – с 1 октября;

для обуви:

– зимнего ассортимента – с 15 ноября по 15 марта;

– весняно­осіннього ассортимента – с 15 марта по 15 мая и с 15 сентября по 15 ноября;

– летнего ассортимента – с 15 мая по 15 сентября.

В случае продажи товаров за образцами, поштою, а также в случаях, когда время заключения договора купівлі­продажу и время передачи товара потребителю не совпадают, гарантийный срок вычисляется начиная со дня передачи товара потребителю, а если товар нуждается в специальной установке (подключение) или составлении – со дня их осуществления, а если день передачи, установки (подключение) или составления товара, а также передачи недвижимого имущества установить невозможно или если имущество находилось у потребителя к заключению договора купівлі­продажу, – из дня заключения договора купівлі­продажу.

Относительно продукции, на которую гарантийные сроки или срок пригодности не установлено, потребитель имеет право предъявить продавцу (производителю, исполнителю) соответствующие требования, если недостатки были выявлены на протяжении двух лет, а относительно объекта строительства – не позже десяти лет из дня передачи их потребителю.

При выполнении гарантийного ремонта гарантийный срок увеличивается на время пребывания продукции в ремонте. Отмеченное время вычисляется со дня, когда потребитель обратился с требованием об устранении недостатков.

При обмене товара его гарантийный срок вычисляется заново со дня обмена.

Возвращение продовольственных товаров

Возвращение продовольственных товаров неподобающего качества

В случае приобретения потребителем продовольственных товаров неподобающего качества, продавец обязан заменить их на товары надлежащего качества или вернуть потребителю оплаченные им деньги, если недостатки выявлены в пределах срока пригодности. При этом расчеты с потребителем в случае повышения цены на товар осуществляются исходя из его стоимости на время предъявления соответствующего требования, а в случае уценки – исходя из стоимости товара на время купли. Деньги, оплаченные за товар, возвращаются потребителю в день расторжения договора, а в случае невозможности вернуть деньги в день расторжения договора – в другой срок по договоренности сторон, но не позже чем на протяжении 7 дней.

Возвращение качественных продовольственных товаров

Такие товары ни при каких условиях обмена и возвращению не подлежат. Так что требования потребителя вернуть деньги и принять назад качественный продовольственный товар продавец имеет полное право оставить без ответа.

Возвращение (обмен) товара и расчетные документы

В статье 8 Закона о защите прав потребители отмечены, что требования потребителя рассматриваются после предоставления потребителем расчетного документа, а относительно товаров, на которые установлен гарантийный срок, – технического паспорта или другого документа, что его заменяет, с отметкой о дате продажи.

А если покупатель расчетный документ потерял или он ему вообще не выдавался? Как тогда развязать конфликт с покупателем? Ведь єдиноподатники и плательщики фиксированного налога расчетный документ выдают очень неохотно, только на настоятельную просьбу покупателя.

В этих случаях продавец не может отказать в просьбе покупателя обменять или, если есть основания, вернуть деньги за товар. Наличие или отсутствие расчетного документа не должно играть решающей роли. Если расчетный документ покупателю не выдавался, а также в случае потери покупателем расчетного документа и невозможности его возобновления, факт купли может быть установлен за показаниями свидетелей. Это подтверждает постановление Пленума Верховного суда Украины «О практике рассмотрения гражданских дел по искам о защите прав потребителей» от 12.04.96 г. № 5. В этом документе, в частности, отмечено, что потеря расчетных документов, их неполучение при приобретении товара или невозможность их возобновления не лишает потребителя права доводить факт купівлі­продажу с помощью свидетелей.

Когда требования потребителя о возвращении (обмен) не подлежат удовольствию

Требования потребителя не подлежат удовольствию, если продавец, производитель (предприятие, что удовлетворяет требования потребителя) доведут, что недостатки товара возникли в результате нарушения потребителем правил пользования товаром или его хранением. Потребитель имеет право принимать участие в проверке качества товара лично или через своего представителя. Обратите внимание, что обязанность доводить вину покупателя должен продавец (производитель).

Возвращение товара, если договор заключен вне торговых или офисных помещений

Договор, заключенный вне торговых или офисных помещений, – это договор, заключенный с потребителем лично в месте другом, чем торговые или офисные помещения продавца. Как пример таких договоров можно навести договоры, заключенные дома у потребителя и в других неторговых местах.

В случае реализации продукции вне торговых или офисных помещений потребитель имеет право разорвать договор при условии сообщения об этом продавца на протяжении 14 дней из даты получения документа, что удостоверяет факт осуществления соглашения вне торговых или офисных помещений или принятие продукции или первой поставки такой продукции, при условии, что такая продукция является вещью, а принятие или поставка продукции происходит позже, чем получение потребителем документа на их продажу. Следовательно, у покупателя есть 14 дней, чтобы повернуть товар, причем независимо от того, качественный этот товар или нет.

В этом случае продавец должен вернуть оплаченные деньги без задержки не позже 30 дней с момента сообщения потребителем о расторжении договора. При этом потребитель имеет право не возвращать купленное к моменту возвращение ему оплаченной им суммы денег. Если на протяжении установленных сроков продавец не возвращает деньги за продукцию в случае расторжения договора, потребителю выплачивается неустойка в размере одного процента стоимости продукции за каждый день задержки возвращения денег.

Если договор, заключенный вне торговых или офисных помещений, разрывается, потребитель должен сообщить продавцу о месте, где продукция может быть возвращен. Договором может предусматриваться, что товар, посланный поштою, в случае расторжения договора также нужно повернуть поштою. Расходы, связанные с возвращением продукции, возлагаются на продавца.

Обратите внимание: в случае расторжения договора, заключенного вне торговых или офисных помещений, обязанность потребителя хранить у себя продукцию прекращается после окончании 60 дней после ее получения. Если продавец не принимает мер относительно ее возвращения себе на протяжении этого периода, такая продукция переходит в собственность потребителя без возникновения обязательства относительно оплаты ее стоимости.

Если потребителю не был предоставлен документ, что удостоверяет факт осуществления соглашения вне торговых или офисных помещений, такое соглашение не является основанием для возникновения обязанностей для потребителя. В случае непредоставления документа или подтверждения информации, потребитель сообщает продавцу о недействительности договора. Продавец на протяжении 30 дней с момента получения такого сообщения должен вернуть потребителю полученные средства и возместить расходы, понесенные потребителем в связи с возвращением продукции.

Для того чтобы не потерять право на расторжение договора, потребитель должен хранить полученную продукцию в неизмененном состоянии. В то же время, уничтожение, повреждение или порча продукции, что состоялось не по вине потребителя, не лишает потребителя права на расторжение договора. Уменьшения стоимости продукции в результате раскрытия упаковки, обзора или проверки продукции также не лишает права потребителя на расторжение договора.

Возвращение товара, если договор заключен на расстоянии

Договор, заключенный на расстоянии – это договор, заключенный продавцом с потребителем с помощью средств дистанционной связи.

Потребитель имеет право разорвать заключенный на расстоянии договор путем сообщения продавца об этом на протяжении 14 дней с момента подтверждения информации или с момента получения товара или первой поставки товара.

Если подтверждение информации не нужно, потребитель может разорвать договор на протяжении 14 дней с момента его заключения.

В случае продажи материальных вещей их возвращения также свидетельствует о расторжении договора.

Если подтверждение информации не отвечает требованиям, определенным в Законе о защите прав потребителей ³, срок, на протяжении которого потребитель имеет право разорвать договор, составляет 90 дней с момента получения такой информации, или в случае продажи материальных вещей – с момента получения товара или первой поставки товара. Если на протяжении этого срока подтверждения информации было исправлено (то есть уже отвечает требованиям), потребитель имеет право разорвать договор на протяжении 14 дней с момента получения исправленного подтверждения.

Если договором не предусмотрено другое, потребитель не имеет права разорвать договор, заключенный на расстоянии, если:

1) поставка товара электронными средствами связи при согласии потребителя состоялась к окончанию срока расторжения договора, о чем потребитель был поставлен в известность;

2) цена товара зависит от котировок на финансовом рынке, то есть вне контроля продавца;

3) договор касается изготовления или переделывания товара на заказ потребителя, то есть если товар не может быть продан другим лицам или может быть продано лишь с существенными финансовыми потерями для продавца;

4) потребитель раскрыл аудіо­ либо видеокассету либо носитель компьютерного обеспечения, которые поставляются запечатанными;

5) договор касается доставки периодических изданий;

6) договор касается лотерей или других азартных игр.

Продавец может использовать стандартное условие в договоре о возможности замены товара в случае его отсутствия на другой товар. Такое условие будет считаться справедливым, если:

1) другой товар отвечает целые использования заказанного товара;

2) имеет такую же или более лучшее качество;

3) его цена не превышает цену заказанного товара.

О наличии такого условия в договоре потребитель должен быть поставлен в известность перед заключением договора.

В случае расторжения договора, заключенного на расстоянии, потребитель должен сообщить продавцу о месте, где продукция может быть возвращен. Расходы, связанные с возвращением продукции, возлагаются на продавца. То есть продавец должен возместить расходы потребителя в связи с возвращением продукции.

При расторжении договора, заключенного на расстоянии, обязанность потребителя хранить у себя продукцию прекращается по завершении 60 дней после ее получения. Если продавец не принимает мер для возвращения ее себе на протяжении этого периода, такая продукция переходит в собственность потребителя без возникновения обязательства относительно оплаты ее стоимости.

Если потребителю не был предоставлен документ, что удостоверяет факт совершения правочину на расстоянии, такой правочин не является основанием для возникновения обязанностей для потребителя.

В случае непредоставления документа или подтверждения информации потребитель сообщает продавцу о недействительности договора. Продавец на протяжении 30 дней с момента получения такого сообщения должен вернуть потребителю полученные средства и возместить расходы, понесенные потребителем в связи с возвращением продукции.

Для осуществления права на расторжение договора потребитель должен хранить полученную продукцию в неизменном состоянии. Однако уничтожение, повреждение или порча продукции, что состоялось не по вине потребителя, не лишает потребителя права на расторжение договора. Уменьшения стоимости продукции в результате раскрытия упаковки, обзора или проверки продукции не лишает права потребителя на расторжение договора.

Отказ от услуги (выполненной работы) если предприниматель имеет дело с рядовыми физическими лицами

Заказчик услуги (потребитель) имеет право отказаться от договора о выполнении работ (предоставление услуг) и требовать возмещения убытков, если исполнитель своевременно не приступил к выполнению обязательств по договору или выполняет работу так медленно, что закончить ее в определенный срок становится невозможным.

Однако если значительная часть объема услуги или работ (свыше 70 % общего объема) уже была выполнена, потребитель имеет право разорвать договор лишь относительно части услуги или работ, что осталась.

Если во время выполнения работ (предоставление услуг) станет очевидным, что они не будут выполнены по вине исполнителя в соответствии с условиями договора, потребитель имеет право назначить исполнителю соответствующий срок для устранения недостатков, а в случае невыполнения этого требования в определенный срок – разорвать договор и требовать возмещения убытков или поручить исправление недостатков третьему лицу за счет исполнителя.

Кроме того, в случае выявления недостатков в выполненной работе (предоставленной услуге) потребитель имеет право за своим выбором требовать:

1) безоплатного устранения недостатков в выполненной работе (предоставленной услуге) в умный срок;

2) соответствующего уменьшения цены выполненной работы (предоставленной услуги);

3) безоплатного изготовления другой вещи из такого же материала и такого же качества или повторного выполнения работы;

4) возмещение нанесенных ему убытков с устранением недостатков выполненной работы (предоставленной услуги) самостоятельно или с привлечением третьего лица;

5) реализации других прав, предусмотренных действующим законодательством на день заключения соответствующего договора.

Отмеченные требования подлежат удовольствию в случае выявления недостатков во время принятия выполненной работы (предоставленной услуги) или во время ее выполнения (предоставление), а в случае невозможности выявления недостатков во время принятия выполненной работы (предоставленной услуги) – на протяжении гарантийного или другого срока, установленного договором, или на протяжении двух лет из дня принятия выполненной работы (предоставленной услуги) в случае отсутствия гарантийного или другого срока, установленного законодательством или договором.

При наличии в работе (услуге) существенных недостатков потребитель имеет право требовать расторжения договора и возмещения убытков.

Если существенные недостатки были выявлены в работе (услуге), выполненной из материала потребителя, потребитель имеет право требовать за своим выбором либо выполнения ее из такого же материала исполнителя, либо расторжения договора и возмещения убытков.

Отмеченные требования могут быть предъявлены потребителем на протяжении сроков, предусмотренных нормативно­правовими актами и нормативными документами, условиями договора, а в случае отсутствия таких сроков – на протяжении десяти лет.

Исполнитель не несет ответственности за невыполнение, просрочку выполнения или другое неподобающее выполнение обязательства и недостатки в выполненных работах или предоставленных услугах, если доведет, что они возникли по вине самого потребителя или в результате действия непреодолимой силы.

Если после заключения договора станет очевидным, что работы (услуги) через их цену (стоимость) и характеристики или из других обстоятельств, явно не будут удовлетворять интересы или требования потребителя

В этом случае исполнитель обязан немедленно сообщить об этом потребителю. Исполнитель обязан так же сообщить потребителю, если стоимость работ (услуг) может существенно вырасти – больше, чем можно было ожидать во время заключения договора.

В этих случаях потребитель имеет право отказаться от договора о выполнении работ (предоставление услуг) без штрафных санкций со стороны исполнителя.

В этой статье мы рассмотрели основные вопросы, которые касаются возвращения товара, отказа от услуги по позиции хозяйственного и гражданского законодательства и законодательства о защите прав потребителей. Ниже наведем основные выводы, которые выплывают из этой статьи.

Определение понятий и оснований для признания договора незаключенным

Согласно с ст. 638 Гражданского кодекса Украины договор является заключенным, если стороны в надлежащей форме достигли согласия из всех существенных условий договора. Такой именно подход более Высшего хозяйственного суда Украины изложен в п. 17 разъяснения от 12.03.99 г. № 02-5/111, то есть заключенным является такое соглашение, относительно которой сторонами в нужной форме достигнуто согласие из всех существенных условий. Следовательно, определим главные условия, при наличии которых договор считается заключенным:

• стороны достигли согласия из всех существенных условий договора;

• такое согласие достигнуто в надлежащей форме.

На основании части восьмой ст. 181 Хозяйственного кодекса Украины в случае, когда стороны не достигли согласия из всех существенных условий хозяйственного договора, такой договор считается незаключенным (таким, что не состоялся). Сам срок «незаключенный договор» все чаще применяется в действующем законодательстве. Да, в п. 1 Положения о форме внешнеэкономических договоров (контрактов), утвержденного приказом Минэкономики и по вопросам европейской интеграции Украины от 06.09.2001 г. № 201, подан перечень условий внешнеэкономического договора, но в первую очередь отмечен, что при отсутствии этих условий договор может считаться таким, что не заключено. В ст. 18 Закона Украины «Об ипотеке» от 05.06.2003 г. № 898-IV определено полный перечень существенных условий, которые должен содержать ипотечный договор, и отмечено, что в случае отсутствия в ипотечном договоре одного из вышеупомянутых существенных условий он считается незаключенным. Понятие незаключенного договора встречается в законодательстве и других стран, например в ст. 312 Швейцарского гражданского кодекса.

Подавляющее большинство рассматривает незаключенный договор как таковой, что не состоялся (то есть не существует) как юридический факт, что порождает определенные права и обязанности сторон. Один из первых дореволюционных российских исследователей этого вопроса Г. Ф. Шершневич выходил с того, что соглашение, которое не состоялось, имеет место тогда, когда стороны не пришли к полному согласию, необходимому для силы соглашения. Эту позицию восприняли и следующие исследователи. Именно такие подходы закреплены и в части восьмой ст. 181 ГК, в которой понятие «незаключенный договор» и «договор, что не состоялся», рассматриваются как аналоги или тождественные понятия.

В судебной практике вышеупомянутая правовая ситуация до недавнего времени рассматривалась в двух вариантах:

• из переданных к суду документов как договор невозможно понять, о чем именно договорились стороны;

• достигнутые договоренности невозможно выполнить именно через неопределенность условий договора и требований к должнику.

Да, дело из архива Арбитражного суда Киевской области о требованиях истца повернуть переданную ответчику сельхозпродукцию, которую тот отказался оплатить, неоднократно рассматривалась разными судебными инстанциями. По данному делу вместо договора, что не заключался как отдельный документ, истцом были предоставлены к суду транспортные товарно накладные на перевозку отмеченной сельхозпродукции – единственные письменные документы, подписанные сторонами. Более высший арбитражный суд Украины в постановлении от 01.02.2000 г. пришел на этот счет к таким выводам: транспортные товарно накладные, которые находятся в материалах дела, являются внутренним документом сторон и не свидетельствуют о наличии определенных договорных (правовых) отношений между ними. Кроме того, в вышеназванных транспортных товарно накладных не было отмечено, на каком основании осуществлялась перевозка зерна, какого вида, класса, по какой цене. В связи с этим в иске было отказано. Суд выходил из отсутствия в предоставленных документах существенных условий договора, на который ссылался истец.

Еще одним делом, которое неоднократно было рассмотрено судебными органами, есть дело из архива Хозяйственного суда г. Киева. По данному делу арендодателю постановлением более Высшего арбитражного суда Украины было отказано в иске к арендатору о взыскании задолженности по арендной плате именно через признание договора аренды и дополнительного соглашения к нему незаключенными. Причиной стало отсутствие в спорном договоре и дополнительном соглашении существенных для аренды условий, а именно: определение размера арендной платы (суд выложил в своем постановлении сомнения по поводу того, есть ли отмеченная в спорных документах денежная сумма в размере арендной платы за объект аренды в целом, или это ставка арендной платы за 1 м ² арендованной площади); отсутствие порядка использования амортизационных отчислений. Дальше судом было определено, что материалы дела свидетельствуют о том, что стороны по-разному понимают условие дополнительного соглашения (именно это обстоятельство стало причиной данного спора), в связи с чем нельзя считать, что сторонами достигнуто согласие из такого условия договора, как арендная плата.

По мнению некоторых специалистов, рассматривая вопрос о том, был ли заключен договор, необходимо различать такие случаи:

• отсутствие фиксации в тексте договора существенного условия;

• фактическое недостижение сторонами согласия из существенного условия (условий), когда разногласие не было урегулировано сторонами.

В ст. 640 ЦК отмечено о введенных дополнительных критериях к признанию договоров заключенными, что раньше были отсутствующими в действующем законодательстве и являются новеллами, а именно:

• если в соответствии с актом гражданского законодательства для заключения договора необходимы также передачи имущества или совершения другого действия, договор является заключенным с момента передачи соответствующего имущества или совершения определенного действия;

• договор, который подлежит нотариальному засвидетельствованию или государственной регистрации, является заключенным с момента его нотариального засвидетельствования или государственной регистрации, а в случае необходимости нотариального засвидетельствования и государственной регистрации – с момента государственной регистрации.

Следовательно, ст. 640 ЦК в контексте судебной практики увеличена перечень требований и критериев, за которыми договор может признаваться заключенным. Кроме требований о согласовании сторонами существенных условий выдвигаются требования относительно формы договоров или о предыдущем выполнении определенных условий (действий), которые составляют содержание этих договоров, и тому подобное. В первом случае речь идет о концесуальні договоры, во втором – о реальных. Вышеприведенные положения учитывая практику применения следует рассматривать как новеллу потому, что к принятию нового ЦК требования относительно формы договора юридическая наука, действующее законодательство и судебная практика по большей части рассматривали в контексте признания соглашений недействительными (статьи 45, 47 Гражданского кодекса УССР), а невыполнение каких-то условий договора чаще служило основанием для расторжения этих договоров. Очевидно, что существенным изменениям теперь должна быть подданной практика заключения договоров, которые связаны, например, с отчуждением недвижимости. Подобные договоры будут считаться незаключенными до тех пор, пока заинтересованная сторона не осуществит соответствующую регистрацию в подразделах Бюро технической инвентаризации (БТІ). При таких условиях должна измениться и правовая оценка, например, денежных сумм, которые стороны считают задатком (ст. 570 ЦК). Если такие суммы переданы до завершения государственной регистрации операций с недвижимостью, то на основании части третьей ст. 640 ЦК это осуществлено еще к возникновению самого обязательства, что должен обеспечиваться этим задатком, то есть отсутствующий предмет такого обеспечения.

Таким образом, теперь в состав института признания договоров незаключенными кроме норм, которые естественно касаются самого процесса заключения договора, добавляются и нормы, которые регулируют следующую стадию – выполнение договоров, а также требования относительно формы и государственной регистрации договора.

Существенные условия договора в контексте признания договоров незаключенными

В соответствии с частью первой ст. 628 ЦК содержание договора составляют условия (пункты), определенные на усмотрение сторон и согласованы ими, и условия, которые являются обязательными в соответствии с актами гражданского законодательства.

На основании ст. 638 ЦК договор является заключенным, если стороны в надлежащей форме достигли согласия из всех существенных условий договора. Существенными условиями договора являются: условия о предмете договора; условия, что определены законом как существенные или являются необходимыми для договоров данного вида; а также все те условия, относительно которых по заявлению хотя бы одну из сторон должно быть достигнуто согласия. Так же этот вопрос рассматривается и в части второй ст. 180 ГК. Но согласно с частью третьей ст. 180 ГК отмеченные положения несколько конкретизируются и в какой-нибудь хозяйственный договор должны быть включены такие условия: предмет, цена и срок действия договора, которые можно считать базовыми. Понятно, что этот перечень не может быть исчерпывающим, и набор существенных условий также зависит от вида хозяйственного или гражданско-правового договора.

В соответствии с частью восьмой ст. 181 ГК отсутствие согласия между сторонами относительно хотя бы одного существенного условия договора (независимо от причин) является одним из оснований для признания такого договора незаключенным. Анализ вышеупомянутых норм обоих кодексов дает возможность разделить все существенные условия на две основные группы. Первая включает предмет, определенный как существенное условие какого-нибудь гражданско-правового или хозяйственного договора, вторая – остальные существенные условия.

Существенные условия второй группы можно классифицировать таким образом:

• цена и срок действия договора;

• условия, что определены законодательством как существенные;

• условия, которые являются необходимыми для договоров данного вида;

• условия, относительно которых по заявлению хотя бы одну из сторон должно быть достигнуто согласия.

Рассмотрим эту группу детальнее.

Условия, что определены законодательством как существенные. Для практики такая ситуация является самый проще. Речь идет о конкретных правовых нормативно актах, что прямо указывают на отдельные условия договоров как на существенные (часть первая ст. 628, часть первая ст. 638 ЦК). Такие нормы содержатся как в ЦК и ГК, так и в других законодательных актах, например части третья, четвертая и пятая ст. 180 ГК; часть третья ст. 1012 ЦК; ст. 10 Закона Украины «Об аренде государственного и коммунального имущества» от 10.04.92 г. № 2269-ХІІ (в редакции Закона Украины от 14.03.95 г. № 98/95-ВР, с изменениями и дополнениями); ст. 6 Закона Украины «О финансовом лизинге» от 16.12.97 г. № 723/97-ВР (в редакции Закона Украины от 11.12.2003 г. № 1381-IV, с изменениями и дополнениями) и тому подобное. Фактически это условия, относительно которых закон обязывает стороны определиться в соответствующем договоре (согласовать такие условия). Однако эти условия следует отличать от обычных условий договора, о чем будет идти речь ниже.

Отметим, что судебная практика по этому вопросу в последнее время осложняется и является противоречивой. С одной стороны, имеющиеся судебные прецеденты, когда Верховный Суд Украины признавал существенными лишь те условия, что прямо определены как такие в соответствующем законе (постановление Судебной палаты в хозяйственных делах Верховного Суда Украины от 22.04.2002 г., архив Хозяйственного суда Винницкой области). Из другой стороны, есть случаи, когда более Высший хозяйственный суд Украины не признавал существенными некоторые условия, которые действующим законодательством отнесено к категории именно существенных. Примером может служить кассационное постановление более Высшего хозяйственного суда Украины от 19.11.2002 г. в деле № 06/9-81 (архив Хозяйственного суда Волынской области). Предметом рассмотрения стал иск арендатора о выселении третьего лица из самовольно тронутого помещения, что передавалось арендатору по договору аренды. Ответчик ссылался на то, что договор аренды является незаключенным, следовательно отсутствующие основания для выселения. Предыдущие судебные инстанции признали спорный договор аренды незаключенным из-за отсутствия в нем такого существенного условия, как обеспечение пожарной безопасности объекта аренды (ст. 10 Закона № 2269-ХІІ). Упразднив эти решения, более Высший хозяйственный суд Украины отметил, что обеспечение пожарной безопасности

В деле № д12/132 (архив Хозяйственного суда Днепропетровской области) ответчик также ссылался на отсутствие в спорном договоре аренды отдельных существенных условий в соответствии с ст. 10 Закона № 2269-ХІІ. На этот счет в кассационном постановлении от 31.07.2002 г. более Высший хозяйственный суд Украины отметил:

Из материалов дела видны, что договор был выполнен частично. Следовательно, можно прийти к выводу, что отсутствие какого-нибудь существенного условия в договоре, даже и признанной такой законодательством, не всегда свидетельствует о неукладеність спорного договора. Да, за последним делом суд выходил из такого: факт выполнения договора должником и принятие этого выполнения кредитором свидетельствует о согласовании сторонами существенных условий уже в процессе самого выполнения. Тем более что отдельные авторы склонны рассматривать и факт выполнения как отдельное соглашение. Если обратиться к практике арбитражных судов Российской Федерации, то здесь различаются, с одной стороны, случаи отсутствия в договоре существенного условия, из второго – недостижение сторонами согласия относительно существенного условия.

Приведенные дела свидетельствуют о постепенном отходе судебных органов от сугубо формального подхода к признанию договоров незаключенными. С принятием нового ЦК суды, которые рассматривают подобные споры, должны обратить внимание на ст. 6 ЦК. В соответствии с положениями этой статьи стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения на собственное усмотрение. Стороны в договоре не могут отступить от положений актов гражданского законодательства, если в этих актах прямо отмечено об этом, а также в случае, если обязательность для сторон положений актов гражданского законодательства выплывает из их содержания или из сути отношений между сторонами. Все это дает возможность сторонам договора и суда самостоятельно корегувати перечень существенных условий договора, впрочем следует придерживаться некоторых правил (критериев), изложенных в следующем разделе.

Условия, которые являются необходимыми для договоров данного вида. Речь идет об условиях, что хоть и вспоминаются в соответствующих правовых нормативно актах, но прямо нигде не определены как существенные. Впрочем, они нужны для договоров конкретного вида именно как существенные условия. В этом случае следует проанализировать весь комплекс соответствующего законодательства, судебную практику и согласовать выводы с положениями юридической науки.

Да, судебная практика до недавнего времени признавала таким существенным условием для договоров подотряда составления сметы (п. 7 обзорного листа более Высшего арбитражного суда Украины от 20.04.2001 г. № 01-8/481 «О некоторых вопросах практики решения споров о признании соглашений недействительными (по материалам судебной коллегии более Высшего арбитражного суда Украины по пересмотре решений, постановлений, постановлений)»), хотя ЦК УССР и ст. 844 в новом ЦК и не содержат подобной правовой оценки сметы.

За этой категорию условий суды вынуждены оперировать преимущественно оценочными понятиями, то есть самостоятельно определять относительно конкретной ситуации и определенного спорного договора или есть данное условие существенной. По мнению автора, субъектам правоприменения (не только судам, но и участникам договорных отношений) можно порекомендовать применение, чтобы определиться на практике по вышеупомянутым вопросам таких критериев:

• возможность выполнения договора должным образом без включения и согласования сторонами определенного условия (ст. 526 ЦК). Следует помнить, что договор капитального строительства невозможно выполнить без подготовки и согласования соответствующей проектно-сметной документации, передачи подрядчику соответствующего земельного участка и тому подобное;

• при наличии оснований применять соответствующие презумпции, что закреплены в ЦК и ГК. В соответствии с частью пятой ст. 626 ЦК договор есть відплатним, если другое не установлено договором, законодательством или не выплывает из сути договора. Другой пример. Согласно с ст. 527 ЦК должник обязан выполнить свою обязанность, а кредитор – принять выполнение лично, если другое не установлено договором или законодательством, не выплывает из сути обязательства или обычаев делового оборота.

Учитывая вышеизложенное можно прийти к выводу о росте роли судебного прецедента и обобщений судебной практики за определенными категориями споров как ориентира для оценки условий спорного договора и определения их как существенных. Да, обобщение судебной практики по договорам купли-продажи дает основания определить как существенные условия предмет и цену, хотя ЦК или ГК и не содержат прямых указаний на этот счет.

Следует отметить, что некоторые из условий, которые раньше традиционно рассматривались как существенные, теперь исключенные новыми кодексами из этого перечня. Да, требования к качеству товара как предмету поставки в части третьей ст. 268 ГК уже не рассматриваются как существенные. В случае отсутствия в договоре условий относительно качества товаров последняя определяется в соответствии с целью договора или к обычному уровню качества для предмета договора или общих критериев качества. Такие именно подходы к качеству товаров можно найти в части второй ст. 673 ЦК относительно договора купли-продажи. В случае отсутствия в договоре условий относительно качества товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для цели, с которой товар такого рода обычно используется. В новых кодексах и за другими видами договоров прослеживается (вместо конкретизации существенных условий договора) значительное расширение сферы применения таких понятий, как общие критерии качества, требования, которые обычно ставятся, и тому подобное. Если обобщить все исследования и публикации на этот счет, можно прийти к такому выводу: подобные формулировки условий договоров – это обобщение на законодательном уровне требований, которые обычно ставятся к выполнению соответствующих обязательств в повседневной деятельности участников хозяйственных отношений. В международных экономических отношениях этот вопрос чаще всего всего рассматривается в контексте выполнения кодифицируемых международных обычаев та узвичаєнь торговли, мореходности и тому подобное. Практика применения этого понятия во внутреннем хозяйственном обращении Украины фактически пока еще очень ограничена, но на основании ст. 7 ЦК можно спрогнозировать ее значительное расширение.

Условия, относительно которых по заявлению хотя бы одну из сторон должно быть достигнуто согласия. Речь идет об условиях, которые не вспоминаются в действующем законодательстве, но сторона настаивает на их включении к договору. Если по этому вопросу стороны не пришли к согласию, то договор нельзя считать заключенным.

Характерным примером может быть дело из архива Хозяйственного суда г. Киева. Предметом судебного разбирательства по этому делу стали такие обстоятельства: во время переговоров между арендатором и арендодателем стороны не пришли к согласию относительно таких условий договора, как использование эксплуатационных расходов, первоочередности уплаты штрафных санкций и тому подобное. Арендатор, что подписал проект договора, составил соответствующий протокол разногласий, с которым, в свою очередь, не согласился арендодатель, и передал дело к суду. Во время судебного разбирательства арендатор настаивал на том, что вышеупомянутые условия не являются существенными, а относительно существенных условий, прямо определенных в действующем законодательстве, стороны достигли согласия, следовательно договор следует признать заключенным. Впрочем, более Высший хозяйственный суд Украины в кассационном постановлении от 13.02.2002 г. не согласился с позицией арендатора. Ссылаясь на часть вторую ст. 153 ЦК УССР суд отметил, что существенными условиями следует считать все условия, относительно которых по заявлению одной из сторон следует достичь согласия. Следовательно, при этом не суть важно, что эти условия отсутствуют в действующем законодательстве и не определены как существенные.

Отдельно следует рассмотреть обязательные условия договора, что вспоминаются в части первой ст. 180 ГК в контексте признания хозяйственного договора заключенным. Большинство авторов рассматривает эти условия как обычные, то есть речь идет об определенной терминологической несогласованности.

Обязательные (обычные) условия договора. В соответствии с частью первой ст. 628 ЦК содержание договора составляют условия (пункты), определенные на усмотрение сторон и согласованы ими, и условия, которые являются обязательными в соответствии с актами гражданского законодательства. Так же согласно с частью первой ст. 180 ГК содержание хозяйственного договора составляют условия договора, определенные соглашением его сторон, направленной на установление, изменение или прекращение хозяйственных обязательств, как согласованы сторонами, так и те, что принимаются ими как обязательные условия договора в соответствии с законодательством. То есть за концепцией обоих кодексов все условия как гражданско-правового, так и хозяйственного договора разделяются на две основные группы: условия, которые должны быть согласованы сторонами, и условия, которые должны быть включены в договор по действующему законодательству.

Следовательно, обязательные (обычные) условия являются императивными, то есть такими, что уже определены действующим законодательством для определенного вида соглашений независимо от намерений сторон. Такие условия становятся обязательными в результате самого лишь факта заключения соответствующего договора сторонами. От существенных они отличаются тем, что не нуждаются в согласовании между сторонами (не нуждаются в согласии сторон) и о них не обязательно предостерегать в тексте договора. Как пример можно навести отдельные положения ст. 10 Закона № 2269-ХІІ, типичные договоры аренды, утвержденные приказом Фонда госимущества Украины от 23.08.2000 г. № 1774, или Положение о форме внешнеэкономических  договоров (контрактов).

В связи с этим значительный интерес представляет кассационное постановление более Высшего хозяйственного суда Украины от 01.10.2002 г. в деле № 2/90-921 (архив Хозяйственного суда Тернопольской области). Суды первой и апелляционной инстанции по отмеченному делу пришли к выводу об отсутствии в спорном договоре аренды коммунального имущества нескольких существенных условий аренды, определенных в ст. 10 Закона № 2269-ХІІ. речь Шла о таких условиях, как порядок использования амортизационных отчислений, страхования арендованного имущества, обеспечения пожарной безопасности. На этом основании спорный договор был признан незаключенным. Впрочем, более Высший хозяйственный суд Украины с выводами предыдущих судебных инстанций не согласился. В кассационном постановлении отмечается, что отсутствующие в договоре условия аренды не нуждаются во включении к тексту договора из-за того, что детально регламентируются Законом № 2269-ХІІ. Следовательно, подобные условия следует признать обычными, то есть они являются обязательными для сторон через факт заключения спорного договора.

Случайные условия договора. В литературе также отдельно рассматриваются случайные условия договора, а именно:

• предусмотрены действующим законодательством и в конкретном договоре изменены сторонами;

• о которых вообще в законодательстве не вспоминается (законодательством не регулируются).

К первой группе следует отнести условия, установленные соответствующими правовыми нормативно актами, если изменение таких условий допускается при согласии сторон. До условий второй группы может быть включен требование, например, о размещении материалов рекламного характера на транспортных средствах во время перевозок грузов.

Для современной договорной практики характерным является поиск средств, чтобы избежать риска признания договора незаключенным из-за отсутствия каких-то существенных условий, которые суд может признать необходимыми для договоров определенной категории. Достаточно перспективным, особенно с учетом положений ст. 6 ЦК, выглядит включение сторонами к договору отдельного положения, что касается именно существенных условий. Стороны фиксируют свое согласие с тем, что ими согласованы все существенные условия, и обязываются в дальнейшем никаких претензий друг к другу на этот счет не иметь. Следовательно, речь идет о своеобразном «предостережении о существенных условиях договора» (срок автора). Правовым основанием для этого является положение ст. 6 ЦК, согласно с которыми стороны имеют право заключить договор, не предусмотренный актами гражданского законодательства, но который отвечает общим основам гражданского законодательства. Стороны имеют право урегулировать в договоре, предусмотренном актами гражданского законодательства, свои отношения, которые не урегулированы этими актами. Стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения на собственное усмотрение.

Впрочем, применение этого положения договора во время судебного разбирательства возможных споров может столкнуться из складностями процессуального характера, причиной которых является определенная несогласованность процессуального законодательства и некоторых положений нового ЦК. Так, ст. 43 Хозяйственного процессуального кодекса определяет на этот счет, во-первых, что признание одной стороной фактических обстоятельств, на которые ссылается вторая сторона, не является для суда обязательным, во-вторых, никакие доказательства не имеют предварительно установленной силы, и суд исследует и оценивает все обстоятельства дела в их совокупности. Следовательно, суд дает самостоятельную оценку спорному договору по собственному убеждению и на основании действующего законодательства не связан позицией сторон, что рассматривается как проявление принципа публичности хозяйственного процесса. Если выходить из этих положений, то есть при условии сохранения риска признания судорог договора незаключенным невзирая на «предостережение о существенных условиях договора», то стоит дополнительно решить в договоре вопроса о распределении между сторонами последствий такого решения суда.

Последствия признания договоров незаключенными

Процессуальные аспекты признания договоров незаключенными уже неоднократно были предметом разъяснений со стороны более Высшего хозяйственного суда Украины. Свою позицию на этот счет вышеупомянутый суд выразил в п. 17 разъяснения № 02-5/111, а именно: если в процессе решения спора будет установлен, что соглашение между сторонами фактически не было заключено, Хозяйственному суду на основании п. 1-1 ст. 80 ГПК следует прекратить осуществление в деле. В отмеченном пункте речь идет о прекращении осуществления в деле из-за отсутствия предмета спора. Фактически это означает констатацию того, что в подобных ситуациях отсутствующий спор о гражданском праве, что должно было бы возникать на основании договора, но какой суд признал незаключенным.

С такой позицией не соглашается Верховный Суд Украины. В кассационном постановлении Верховного Суда Украины от 15.01.2003 г. по делу № 14/203 отмечено, что во время рассмотрения дела хозяйственными судами было установлено, что оспариваемый договор не содержит существенного условия. Следовательно, отмеченное обстоятельство является основанием считать этот договор незаключенным. Впрочем, прекращая осуществление в деле, суд уклонился от решения спора в сущности и, соответственно, от осуществления правосудия, что противоречит статьям 124, 129 Конституции Украины. Результатом рассмотрения такого спора в соответствии с ст. 82 ГПК может быть удовольствие иску или отказ в иске, полностью или частично.

Приведенный судебный прецедент имеет концептуальное значение для процессуального аспекта института признания договоров незаключенными. Можно прийти к выводу, что признание договора незаключенным, то есть таким, которого нет (не состоялся), является основанием для отказа в иске о защите права гражданского, что должен был основываться на таком договоре. Установив, что спорный договор является незаключенным, суд заключает об отсутствии у истца прав по этому договору и отказывает в иске об их защите. Это полностью согласовывается с положениями части второй ст. 20 ГК, где определены способы защиты прав и законных интересов субъектов ведения хозяйства. Одним из таких способов является признание наличия или отсутствия прав (новелла в праве). В нашем случае суд именно и признает отсутствие прав по незаключенному договору, но это можно сделать, лишь рассматривая спор в сущности, не прекращая осуществления в деле.

Да, действительно, отмечает Олег Беликов, сотрудники Государственной исполнительной службы (далее – ГИС) в данном случае отнеслись к исполнению своих обязанностей ненадлежащим образом. И первое нарушение, на которое обращает внимание автор, – это нарушение требований ст. 24 Закона «Об исполнительном производстве» (далее – Закон), регулирующей вопросы принятия исполнительного документа к исполнению и последующего открытия исполнительного производства (далее – ИП). Согласно положениям этой статьи государственный исполнитель имеет право вынести постановление об отказе в открытии ИП в случае:

– пропуска срока исполнительной давности;
– несоответствия исполнительного документа требованиям Закона;
– предъявления исполнительного документа с нарушением принципа территориальности и подведомственности исполнения решения.

Далее автор подробно останавливается на нюансах открытия ИП. Он, в частности, отмечает, что открытие ИП осуществляется постановлением, которое государственный исполнитель должен вынести в течение 3-х дней со дня поступления к нему заявления взыскателя (его представителя или прокурора) и исполнительного документа.

Копия постановления не позднее следующего дня направляется сторонам ИП и органу (должностному лицу), выдавшему исполнительный документ. Несвоевременное получение этой копии лишает их возможности использовать законные права и может повлечь за собой отложение исполнительных действий на срок до десяти дней. Здесь автор обращает внимание на то, что суды в подобных обстоятельствах зачастую признают такую несвоевременность основанием для отмены дальнейших исполнительных действий. Таким образом, отмечает О. Беликов, «должник имеет возможность затягивать ИП, широко и в полном объеме используя права, предоставленные ему законодателем».

На стадии открытия ИП по заявлению взыскателя государственный исполнитель может принять меры, обеспечивающие возможность реального (вещного) исполнения решения. Однако в заявлении взыскателя должны быть изложены обстоятельства, ставящие под сомнение реальность исполнения решения.

Постановление об открытии ИП, указывает автор далее, может быть обжаловано сторонами начальнику соответствующего отдела ГИС или в соответствующий суд в десятидневный срок. Предметом обжалования могут быть:

– отказ в открытии ИП;
– открытие ИП;
– обеспечение исполнения решения;
– нарушение правил об установлении сроков на добровольное исполнение решения.

Согласно ст. 25 Закона государственный исполнитель обязан совершить исполнительные действия по исполнению решения в течение 6 месяцев со дня вынесения постановления об открытии ИП, а по исполнению решения неимущественного характера – в двухмесячный срок.

Таким образом, автор переходит к нюансам защиты прав взыскателя, должника и других лиц при совершении исполнительных действий.

Останавливаясь на таком аспекте, как обращение взыскания на средства должника, размещенные на счетах в банках или иных кредитных организациях, О. Беликов указывает на то, что со вступлением в силу Закона Украины от 10.07.2003 г. № 1095-IV «О внесении изменений в законы Украины “О государственной исполнительной службе” и “Об исполнительном производстве”» государственному исполнителю предоставлено право самостоятельно совершать исполнительные действия по обнаружению и обращению взыскания на средства должника на счетах и вкладах и выдачи дубликатов исполнительного документа для обращения взыскания на соответствующие денежные средства должника, размещенные на нескольких счетах (как того требуют положения п. 6.1 Инструкции о проведении исполнительных действий), не требуется.

Участники ИП, руководствуясь положениями ст. 13 Закона «О государственной исполнительной службе», стаьями 7, 11¹, 85 Закона, могут обжаловать:
– действия государственного исполнителя;
– отказ государственного исполнителя в совершении определенного действия;
– промедление в совершении исполнительных действий;
– отказ в удовлетворении заявления об отводе государственного исполнителя.

При этом стороны и другие участники ИП имеют право:
– знакомиться с материалами ИП;
– делать из материалов ИП выписки, снимать копии;
– представлять дополнительные материалы;
– заявлять ходатайства;
– принимать участие в совершении исполнительных действий;
– давать устные и письменные пояснения в процессе исполнительных действий;
– высказывать свои доводы и мнения по всем вопросам, возникающим в ходе ИП, в том числе при проведении экспертизы;
– возражать против ходатайств, доводов и заявлений других участников исполнительного производства;
– заявлять отвод государственному исполнителю
– обжаловать действия (бездействие) государственного исполнителя по вопросам ИП…

Помимо обращения в суд, выдавший исполнительный документ, можно также обратиться с жалобой на действия (бездействие) государственного исполнителя к начальнику соответствующего отдела или в вышестоящий орган ГИС. При этом автор указывает, что подавая соответствующую жалобу, следует руководствоваться положениями ст. 85 Закона, и приводит перечень сведений, которые эта жалоба в обязательном порядке должна содержать.

Такая жалоба рассматривается в десятидневный срок, после чего начальник отдела ГИС выносит постановление об удовлетворении либо отказе в ее удовлетворении, которое также в десятидневный срок может быть обжаловано в вышестоящем органе ГИС или в суде. Здесь О. Беликов обращает внимание на то, что жалобы, поданные без соблюдения требований ч. 2 ст. 85 Закона, рассматриваются начальником отдела государственной исполнительной службы в порядке, определенном Законом «Об обращениях граждан».

Ссылаясь на положения ст. 86 Закона, автор говорит о возможности для взыскателя обратиться в суд с иском к юридическому лицу, которое обязано было взыскать с должника средства по исполнительному документу и не осуществило этого по своей вине. В данном случае взыскатель освобождается от уплаты госпошлины, а, как указано в постановлении Пленума ВСУ от 26.12.2003 г. № 14 «О практике рассмотрения судами жалоб на решения, действия или бездеятельность органов и должностных лиц государственной исполнительной службы и обращений участников исполнительного производства», убытки, причиненные государственным исполнителем юридическим лицам при осуществлении ИП, возмещаются за счет государства.

В завершение публикации О. Беликов указывает, что контроль за своевременностью, правильностью, полнотой исполнения решений государственным исполнителем осуществляют начальник отдела ГИС, которому непосредственно подчинен государственный исполнитель, и руководитель высшего звена, а также приводит краткий перечень их полномочий.

Говоря о проверке законности ИП, автор называет лиц, ее осуществляющих, и очерчивает пределы их компетенции. При этом автор отмечает, что проверка законности ИП может осуществляться по поручению должностного лица, по собственной инициативе или при рассмотрении жалобы на постановление начальника подчиненного органа ГИС, вынесенное по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) государственного исполнителя, других должностных лиц государственной исполнительной службы.

Проверка законности ИП проводится в течение 10 рабочих дней, а сводного исполнительного производства – в течение 15 рабочих дней после поступления истребованного исполнительного производства. «На время проверки исполнительное производство может быть приостановлено должностным лицом, его истребовавшим, о чем указывается в постановлении. О результатах проверки ИП должностным лицом, его истребовавшим, выносится постановление, являющееся обязательным для исполнения государственными исполнителями и подчиненными должностными лицами ГИС».

Прежде чем поставить точку, О. Беликов дает практические рекомендации кредитору, оказавшемуся в ситуации, непосредственно описанной в вопросе, но с оговоркой, что они являются «чисто условными»…

Подробнее в публикации…

Предоставление услуг из перевозки пассажиров и грузов автомобильным транспортом общего пользования подлежит лицензированию согласно с п. 33 ст. 9 Закона о лицензировании.

Как предусмотрен в Законе об автотранспорте, автотранспорт общего пользования призванный удовлетворять потребности населения и общественного производства в автомобильных перевозках. К нему принадлежат автотранспортные средства перевозчиков, что используются ими для предоставления услуг из перевозки пассажиров и грузов. Автомобили предприятия и организаций, что используются ими только для собственных потребностей, считаются ведомственными.

Следовательно, необходимость в приобретении лицензии возникает лишь в том случае, если субъект ведения хозяйства именно предоставляет услуги по автоперевозкам, то есть когда имеет место факт предоставления услуг. Что же имеется в виду под услугами по перевозке?

Как определено в Лицензионных условиях, под услугами по перевозке пассажиров и грузов автомобильным транспортом общего пользования понимается осуществление зарегистрированным в установленном законодательством порядке юридическим лицом или физическим лицом – СПД на основании договора перевозки с помощью автомобильного транспорта людей и грузов.

В соответствии со способностью субъекта ведения хозяйства обеспечить выполнение требований Лицензионных условий лицензии выдают на:

– внутренние перевозки пассажиров и грузов автомобильным транспортом – перемещение людей, багажа и грузов с помощью автомобильного транспорта в пределах территории Украины (автобусные перевозки – городские, пригородные, междугородные внутриобластные, междугородные межобластные, туристические; на заказ; грузопассажирские; городские и междугородные перевозки грузов);

– международные перевозки пассажиров и грузов автомобильным транспортом – перемещение людей, багажа и грузов с помощью автомобильного транспорта за пределы Украины.

В пределах хозяйственной деятельности из предоставления услуг из перевозки пассажиров и грузов автомобильным транспортом общего пользования предоставляются такие услуги:

– из внутренних перевозок пассажиров автомобильным транспортом общего пользования;

– из внутренних перевозок грузов автомобильным транспортом общего пользования;

– из международных перевозок пассажиров автомобильным транспортом общего пользования;

– из международных перевозок грузов автомобильным транспортом общего пользования.

Субъект ведения хозяйства может получить лицензию как на все перечисленные выше услуги в комплексе, так и на отдельные их виды (например, на три из четырех и тому подобное).

Иногда лицензию можно не получать

В некоторых случаях осуществления перевозки пассажиров и грузов не нуждается в получении лицензии. Заметим, что сегодня четкого перечня таких исключений действующим законодательством не предусмотрено (если кто помнит, такой перечень существовал в период действия старых Лицензионных условий). Однако эти исключения все-таки существуют.

Во-первых, не нужно получать лицензию при перевозке своих работников из работы и на работу. Объясняется это тем, что Закон о лицензировании предусматривает получение лицензии при предоставлении услуг из перевозки. А перевозки своих работников связаны исключительно с собственными потребностями предприятия и не имеют характера услуг и, следовательно, не нуждаются в получении лицензии (см. лист более Высшего арбитражного суда Украины от 26.06.95 г. № 01-8/453 (в редакции от 22.10.2003 г.).

Во-вторых, нет необходимости в получении лицензии при перевозке продукции собственного производства. Причем это исключение распространяется как на перевозку грузов в пределах предприятия или между структурными подразделениями предприятия, так и на доставку такой продукции покупателю (см. листы Держкомпидприемництва от 11.03.2004 г. № 1434, от 27.09.2004 г. № 6585, от 17.07.2003 г. № 4-41-452-1362/4256 и от 06.08.2001 г. № 4-451-1328/4889).

Таким образом, если предприятие использует транспортные средства исключительно для собственных потребностей и не предоставляет услуг по автоперевозкам другим лицам, то лицензию получать не нужно.

Орган лицензирования

До недавнего времени органом лицензирования хозяйственной деятельности, связанной с предоставлением услуг из перевозки пассажиров и грузов автомобильным транспортом общего пользования, был Государственный департамент автомобильного транспорта (Укравтотранс).

В связи с изменениями, унесенными к постановлению КМУ «Об утверждении перечня органов лицензирования» от 14.11.2000 г. № 1698, на сегодня функции органа лицензирования хозяйственной деятельности, связанной с предоставлением услуг по автоперевозкам, положено на Главную государственную инспекцию на автомобильном транспорте (Головавтотрансинспекция). На территориальные органы Головавтотрансинспекции возложены функции относительно подготовки документов для выдачи и аннулирования лицензий и лицензионных карточек относительно перевозок.

При этом обращаем внимание, что лицензии на автоперевозку и лицензионные карточки, выданные Укравтотрансом, продолжают действовать к окончанию срока их действия.

Лицензионные требования

Субъект ведения хозяйства обязан осуществлять деятельность, что подлежит лицензированию, в соответствии с Лицензионными условиями, установленных для такого вида деятельности (ст. 8 Закона о лицензировании). Лицензионные условия являются перечнем организационных, квалификационных, технических требований к предоставлению услуг по автоперевозкам. Они являются обязательными для выполнения субъектами ведения хозяйства, которые предоставляют услуги по автоперевозкам и получили лицензию.

Каким требованиям должен отвечать автомобиль

Транспортные средства, которые используются для перевозки пассажиров и грузов общего пользования, должны иметь:

– свидетельство о государственной регистрации, выданное органами Госавтоинспекции;

– талон о прохождении государственного технического осмотра;

– временный регистрационный талон, выданный подразделами ГАИ (если транспортное средство передано по доверенности или в аренду).

Транспортные средства, что осуществляют международные перевозки грузов, дополнительно должны иметь такие документы:

– свидетельство о допуске дорожного транспортного средства к международным перевозкам грузов под таможенной печатью и пломбами;

– контрольное устройство (тахограф).

Кроме того, Лицензионными условиями предусмотрено, что транспортные средства, которые осуществляют международные перевозки грузов, должны отвечать техническим условиям, установленным ст. 39 Конвенции о дорожном движении (01.05.71, Женева) и ст. 5 Соглашения о таможенном оформлении международных перевозок, осуществляемых автомобильным грузовым транспортом (Соглашение АВТ) (18.11.65, Прага). Транспортные средства, которые осуществляют международные перевозки опасных грузов, дополнительно должны отвечать требованиям, предусмотренным Европейским соглашением о международной дорожной перевозке опасных грузов (ДОПНВ) от 30.09.57 г.

Какие требования выдвигаются к водителям

Водители транспортных средств допускаются к управлению транспортными средствами при наличии:

– национального или международного удостоверения на право управления транспортными средствами соответствующей категории;

– справки о прохождении обязательного медицинского обзора;

– свидетельства, что подтверждает окончание водителями специальных курсов водителей, допущенных к перевозке опасных грузов (в случае использования специального подвижного состава).

Лицензионными условиями предусмотрено: если водитель (категории В, С или Д) свыше 12 месяцев не работал за специальностью или принимается на работу впервые, он может быть допущен к управлению транспортным средством после прохождения стажировки из практического управления на конкретном транспортном средстве не меньше 30 часов.

Какие документы необходимо подать для получения лицензии

Для получения лицензии субъект ведения хозяйства подает в орган лицензирования заявление о выдаче лицензии (установленного образца), к которой добавляет такие документы:

– сведения за подписью заявителя – субъекта хозяйственной деятельности о соответствии материально-технической базы, необходимой для поддержки надлежащего технического состояния транспортных средств и прохождения технического осмотра автомобилей, обеспечения проведения медицинского обзора водителей, или копии договоров на проведение этих работ в случае отсутствия собственной базы и специалистов;

– засвидетельствованную в установленном порядке копию документа, что подтверждает соответствующий уровень образования должностного лица, которое отвечает за эксплуатацию и техническое состояние транспортных средств (для юридических лиц с количеством автомобилей 10 и больше);

– список собственных или арендованных транспортных средств с указанием типа, марки, модели, государственного номера, полной массы (пассажировместимости), года выпуска, номера свидетельства о регистрации транспортного средства или временного регистрационного талона, оформленного ГАИ, которые могут быть допущены к предоставлению услуг из перевозки пассажиров и грузов в пределах Украины и соответствующих международных перевозок;

– засвидетельствованы субъектом хозяйственной деятельности копии документов водителей, которые работают за наймом с юридическими (с количеством автомобилей до 10 единиц) и физическими лицами, о наличии необходимой квалификации, своевременности прохождения медицинского обследования;

– засвидетельствованы субъектом хозяйственной деятельности копии свидетельств о регистрации собственных транспортных средств и временных регистрационных талонов на арендованные автомобили, оформленные ГАИ для юридических (с количеством автомобилей до 10 единиц) и физических лиц;

– засвидетельствованы в установленном порядке копии страховых документов, которые подтверждают наличие у перевозчиков обязательных видов страхования;

– засвидетельствованную в установленном порядке копию документа, что подтверждает окончание водителями специальных курсов международных перевозчиков в учреждениях, перечень которых установлен Минтрансом (для предоставления услуг из международных перевозок пассажиров и грузов), и курсов водителей, допущенных к перевозке опасных грузов, в случае использования специализированного подвижного состава.

В срок не позже 10 рабочих дней из даты поступления от субъекта ведения хозяйства заявления о выдаче лицензии (с прибавленными к ней отмеченными выше документами) орган лицензирования принимает решение о выдаче лицензии (или об отказе в ее выдаче). Сообщение о принятии решения о выдаче лицензии (или об отказе в ее выдаче) направляется (выдается) заявителю в письменной форме на протяжении трех рабочих дней из даты принятия соответствующего решения.

После этого субъект ведения хозяйства не позже 30 календарных дней из дня направления ему органом лицензирования отмеченного сообщения должен внести соответствующую плату за выдачу лицензии и обратиться в орган лицензирования для получения оформленной лицензии. Срок действия лицензии на автоперевозку составляет 5 лет. Плата за выдачу лицензии исправляется в размере 20 нмдг (340 грн.), что определено постановлением КМУ от 29.11.2000 г. № 1755.

В противном разе (если на протяжении 30-дневного срока субъект ведения хозяйства не осуществит отмеченные выше действия) орган лицензирования, что оформил лицензию, имеет право упразднить решение о ее выдаче или принять решение о признании такой лицензии недействительной.

Субъектам ведения хозяйства, которые имеют филиалы, отделенные подразделы, которые будут предоставлять услуги по автоперевозкам на основании лицензии, полученной лицензиатом, следует позаботиться о получении копии лицензии для каждого из них. Копия лицензии, засвидетельствованная органом лицензирования, является документом, что подтверждает право филиала или другого структурного подразделения лицензиата предоставлять услуги по перевозке пассажиров и грузов автомобильным транспортом общего пользования на основании полученной лицензии. За выдачу каждой копии лицензии исправляется плата в размере 1 нмдг (17 грн.).

Вместе с лицензией на предоставление услуг из перевозки пассажиров и грузов автомобильным транспортом общего пользования орган лицензирования выдает лицензионные карточки на каждое автомобильное транспортное средство. Лицензионная карточка является документом суровой отчетности и удостоверяет соответствие транспортного средства с лицензионными требованиями. В ней отмечаются регистрационные данные лицензии и автотранспортного средства (тип, марка, государственный номер и тому подобное).

Переоформление лицензии

В отдельных случаях лицензия подлежит переоформлению. Согласно с ст. 16 Закона о лицензировании основаниями для переоформления лицензии есть:

– изменение названия юридического лица (если изменение названия не связано с реорганизацией юридического лица) или фамилии, имени и отчество физического лица – СПД;

– изменение местонахождения юридического лица или места проживания физического лица – СПД;

– изменения, связанные с осуществлением лицензиатом определенного вида деятельности, что подлежит лицензированию (например, в связи с расширением деятельности).

При изменении сведений о юридическом (физическую) лице лицензиат на протяжении 10 рабочих дней от дня изменений, которые состоялись, подает в орган лицензирования заявление о переоформлении лицензии вместе с лицензией, что подлежит переоформлению, а также документы, которые подтверждают такие изменения (или их копии, которые подлежат нотариальному удостоверению). Такое переоформление лицензии будет стоить лицензиату 85 грн. Новая лицензия подлежит выдаче не позже трех рабочих дней из дня представления заявления.

Если необходимость переоформления лицензии вызвана изменениями, связанными с осуществлением деятельности, что подлежит лицензированию, лицензия будет переоформляться в порядке и сроки, установленные для получения новой лицензии в общем порядке.

При этом обращаем внимание, что необходимость переоформления лицензии не касается случаев, когда предприятие создает новые филиал или другой отделенный подраздел, которые будут осуществлять хозяйственную деятельность согласно с полученной лицензией. В такой ситуации предприятие должно подать в орган лицензирования заявление установленного образца о выдаче копии лицензии, а также документы, представление которых необходимо для получения лицензии. За выдачу копии лицензии исправляется плата в размере 1 нмдг (17 грн.).

Ответственность за деятельность без лицензии

Как предусмотрена ст. 22 Закона о лицензировании, к субъектам ведения хозяйства за осуществление хозяйственной деятельности без лицензии применяются финансовые санкции в виде штрафов в размерах, установленных законом. Рассмотрим, какая ответственность предусмотрена в случае предоставления услуг по автоперевозкам при отсутствии лицензии.

___________
* Если сумма дохода превышает один ндмг в 1000 и больше раз.

** В этот период запрещается осуществлять какие-нибудь действия относительно своих активов, которые находятся под арестом, кроме действий из охраны, хранения и поддержки в надлежащем состоянии.

*** Речь идет об имуществе, что находится в личной собственности нарушителя (ст. 29 КУпАП).

Кроме того, не стоит также забывать о потенциальной возможности признания безліцензійних правочинів недействительными с возвращением каждой из сторон всего полученного или с выплатой компенсации за предоставленные работы, услуги.

Нормативно-правовые документы

• КУпАП – Кодекс Украины об административных правонарушениях от 07.12.1984 г. № 8073-X.

• Закон об автомобильном транспорте – Закон Украины «Об автомобильном транспорте» от 05.04.2001 г. № 2344-III, с изменениями и дополнениями.

• Лицензионные условия № 136/985 – Лицензионные условия осуществления хозяйственной деятельности из предоставления услуг по перевозке пассажиров и их багажу на таксе, утверждены приказом Держкомпидприемництва от 18.12.2003 г. № 136/985.

• Закон о лицензировании – Закон Украины «О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности» от 01.06.2000 г. № 1775-III, с изменениями и дополнениями.

Виктория Матвеева

Економіст­аналітик редакции газеты «Налоги и бухгалтерский учет»

]]> http://lawpages.info/archives/256/feed 0 http://lawpages.info/archives/254 http://lawpages.info/archives/254#comments Tue, 30 Dec 2008 11:26:08 +0000 admin http://lawpages.info/?p=254 В последнее время в налоговой практике достаточно часто возникают спорные вопросы из определения понятия «должностное лицо», которое закрепилось в налоговом законодательстве Украины.

Проблема определения юридического содержания общеправового понятия «должностное лицо» и правового статуса соответствующей категории лиц на протяжении многих лет остается актуальной.

При отсутствии в украинском законодательстве единственного межотраслевого понятия «должностное лицо» и в связи с проблемой определения приемлемого для всех отраслей правоприменения подхода к выяснению его административно-правового содержания, в пределах других отраслевых правовых дисциплин происходит формулировка собственных представлений о содержании этого понятия.

Отсутствие определенности правового, в частности административно-правового, содержания понятия «должностное лицо», рядом с его активным использованием в законодательстве, приводит к снижению эффективности реализации соответствующих норм, что регламентируют управленческую деятельность и устанавливают права и обязанности граждан в сфере управления.

В соответствии с юридической энциклопедией (том 4) должностное лицо – это руководители и заместители руководителей государственных органов и их аппарата, другие государственные служащие, на которых законами или другими нормативными актами положено осуществление предписывающих организационно и совещательных научно ко функций, а должность – первичная структурная единица государственного органа и его аппарата, предприятия, учреждения или организации с соответствующими служебными полномочиями и обязанностями. Должность обусловливает круг функциональной деятельности и служебный статус.

Следовательно, понятие «должностное лицо» широко используется в правовых нормативно актах разных отраслей права, но в некоторых случаях по-разному трактуется в контексте приведенных документов, что подтверждает отсутствие его универсального характера.

С целью криминального правочину определения этого понятия приведено как в Криминальном кодексе Украины  (с изменениями и дополнениями), что действовал до 01.09.2001 г., так и в действующем на сегодня.

При более детальном решении вопроса, есть и другое лицо ли должностной, следует руководствоваться правилами, определенными пунктами 1 и 2 примечания к ст. 364 Криминального кодекса и п. 1 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 26.04.2002 г. № 5 «О судебной практике по делам о взяточничестве» (за текстом – постановление № 5).

Согласно с нормами п. 1 примечания к ст. 364 Криминального кодекса должностные лица – это лица, которые постоянно или временно осуществляют функции представителей власти, а также постоянно или временно занимают на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от форм собственности должности, связанные с выполнением предписывающих организационно либо административно-хозяйственных обязанностей, либо выполняют такие обязанности за специальным полномочием.

Такое определение сложно признать удачным, поскольку признаки таких понятий, как «представитель власти», «административно-хозяйственные обязанности», «предписывающая организационно деятельность», недостаточно четко определены в законодательстве.

В частности, в правовом нормативно поле Украины официальной трактовки понятий «предписывающая организационно деятельность» и «административно-хозяйственные обязанности» нет. Толкуются эти понятия общей теорией юриспруденции, а также разъяснениями Пленума Верховного Суда Украины.

В соответствии с п. 1 постановления № 5 предписывающие организационно обязанности – это обязанности из осуществления руководства отраслью промышленности, трудовым коллективом, участком работы, производственной деятельностью отдельных работников на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от формы собственности. Например, подбор и расстановка кадров, планирование работы, организация труда подчиненных, поддержка трудовой дисциплины и тому подобное. Такие функции выполняют, в частности, руководители министерств, других центральных органов исполнительной власти, государственных, коллективных или частных предприятий, учреждений и организаций, их заместители, руководители структурных подразделений (начальники цехов, заведующие отделов, лабораторий, кафедр), их заместители, лица, которые руководят участками работ (мастера, прорабы, бригадиры и тому подобное).

К административно-хозяйственным обязанностям принадлежат обязанности из управления или распоряжения государственным, коллективным или частным имуществом (установление порядка его сохранения, переработки, реализации, обеспечения контроля за данными операциями и тому подобное). Такие полномочия имеют начальники планово-хозяйственных, снабженческих, финансовых отделов и служб, заведующие составов, магазинов, мастерских, ателье, их заместители, руководители отделов предприятий, ведомственных ревизоров и контролеров.

Следует отметить, что лицо может считаться должностным не только во время осуществления соответствующих функций или выполнения обязанностей постоянно, но и во время временного выполнения за специальным полномочием, за условия, если отмеченные функции и обязанности возложено на нее правомочным органом или правомочным должностным лицом.

Аналогичная норма есть и в Законе «О государственной службе» от 16.12.93 г. № 3723-XII (с изменениями и дополнениями), которым определено должностных лиц как физических лиц, которые занимают постоянно или временно на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от форм собственности должности, связанные с выполнением предписывающих организационно либо административно-хозяйственных обязанностей, либо выполняют такие обязанности за специальным полномочием.

Во время привлечения к административной ответственности должностного лица негосударственных органов, предприятий, учреждений, организаций определяющим есть наличие у лица функций, аналогичных функциям должностного лица в государственных органах и организациях.

В соответствии с законодательными нормами, в частности, статей 164 ², 164 ⁴, 165 ¹ и 186 ³ Кодекса Украины об административных правонарушениях от 07.12.84 г. (с изменениями и дополнениями, за текстом – КПАП Украины) к должностным лицам, исходя из обобщенной практики органов, которые рассматривают дела об административных правонарушениях, принадлежат служащие предприятий, учреждений и организаций, которые имеют право осуществлять в пределах своей компетенции властные предписывающие организационно действия, которые имеют юридически значимые последствия (например, давать обязательные указания, распоряжаться кредитами, нанимать и освобождать работников, принимать меры поощрения и дисциплинарного влияния).

Ссылка на понятие «должностное лицо» есть также в п. 1.26 ст. 1 Закона «О налогообложении прибыли предприятий» от 28.12.94 г. № 334/94-ВР (в редакции Закона Украины от 22.05.97 г. № 283/97-ВР, с изменениями и дополнениями), согласно с которым должностное лицо плательщика налога уполномочивается на осуществление от имени плательщика налога юридических действий, направленных на установление, изменение или остановку правовых отношений.

Таким образом, руководитель отвечает всем признакам понятия «должностное лицо», поскольку он отвечает за деятельность предприятия.

Должностными лицами, уполномоченными выступать от имени предприятия – налогоплательщика в налоговых правоотношениях, которые вызывают заинтересованность органов государственной налоговой службы Украины, есть руководитель и главный бухгалтер.

С целью достоверного и полного отображения всех хозяйственных финансово операций за всеми видам деятельности субъекта ведения хозяйства ведется бухгалтерский учет.

Пунктом 2 ст. 8 Закона «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине» от 16.07.99 г. № 996-XIV (с изменениями и дополнениями, за текстом – Закон № 996-XIV) определено, что вопрос организации бухгалтерского учета на предприятии принадлежит к компетенции его владельца (владельцев) или уполномоченного органа (должностного лица) в соответствии с законодательством и учредительными документами.

Ответственность за организацию бухгалтерского учета и обеспечение фиксации фактов осуществления всех хозяйственных операций в первичных документах, сохранения обработанных документов, регистров и отчетности на протяжении установленного срока несет также владелец (владельцы) или уполномоченный орган (должностное лицо), который осуществляет руководство предприятием согласно с законодательством и учредительными документами (п. 3 ст. 8 Закона № 996-XIV).

На основании п. 4 Закона № 996-XIV для обеспечения ведения бухгалтерского учета предприятие самостоятельно избирает одну из форм его организации, а именно:

введение к штату предприятия должности бухгалтера или создания бухгалтерской службы во главе с главным бухгалтером;

пользование услугами специалиста из бухгалтерского учета, зарегистрированного как предприниматель, который осуществляет предпринимательскую деятельность без создания юридического лица;

ведение на договорных основах бухгалтерского учета централизованной бухгалтерией или аудиторской фирмой;

самостоятельное ведение бухгалтерского учета и составление отчетности непосредственно владельцем или руководителем предприятия.

Самым распространенным специальным структурным подразделением для ведения бухгалтерского и налогового учета на предприятии является бухгалтерская служба.

Возглавляет ее главный бухгалтер, который назначается на должность и освобождается из нее руководителем организации. Он подчиняется непосредственно руководителю организации и несет персональную ответственность за формирование учетной политики, ведения бухгалтерского учета, своевременное представление полной и достоверной бухгалтерской отчетности.

Следовательно, главный бухгалтер предприятия считается должностным лицом предприятия. Учитывая статус главного бухгалтера и его значение в принятии правильных и обоснованных решений из управления, которые обеспечивают соответствие осуществляемых хозяйственных операций в организации, а также контроль за движением имущества и выполнением обязанностей, можно прийти к выводу, что главный бухгалтер – это должностное лицо предприятия, то есть главный бухгалтер предприятия отвечает за учетный участок работы на предприятии. В таком случае объятие определенной должности или поручения временно выполнять служебные обязанности должно оформляться приказом по предприятию (лист Минюста Украины «Относительно разъяснения Криминального кодекса Украины» от 09.08.2002 г. № 24-30-2054).

В случае поступления документов за хозяйственными операциями, что противоречат законодательству или нарушают договорную или финансовую дисциплину, главный бухгалтер принимает их для выполнения лишь из письменного распоряжения руководителя, который несет ответственность за последствия осуществления таких операций. Кроме того, о таких документах главный бухгалтер в письменном виде сообщает руководителю организации и только по получении отмеченного документа принимает его для учета и выполнения.

Рядом с бухгалтерским учетом на бухгалтерскую службу предприятия положено ведения и налогового учета.

Законом «О порядке погашения обязательств налогоплательщиков перед бюджетами и государственными целевыми фондами» от 21.12.2000 г. № 2181-III (с изменениями и дополнениями) не определено понятие «должностное лицо», а лишь конкретизировано. Да, пп. 15.4.2 п. 15.4 ст. 15 Закона № 2181-III определено, что должностным лицом юридического лица – налогоплательщика есть должностное лицо, уполномоченное в соответствии с законодательством насчитывать, стягивать, вносить в бюджет налоги, собрания (обязательные платежи), а также вести налоговый учет и отчетность.

Правила ведения бухгалтерского и налогового учета на предприятии предусматривают не только составление и оформление соответствующих документов, но и засвидетельствование их достоверности подписью ответственных за этот участок должностных лиц.

Как известно, на многих внутренних документах должна стоять подпись главного бухгалтера предприятия, а на внешних – к этой подписи добавляются еще подпись руководителя и печать предприятия.

Вывод о том, что должность главного бухгалтера отвечает всем признакам понятия «должностное лицо», объясняется тем, что именно главный бухгалтер возглавляет соответствующий участок работы, осуществляет управление и распоряжение имуществом предприятия.

Если штатным расписанием предприятия предусмотрена должность главного бухгалтера, который назначается на должность согласно с приказом руководителя предприятия и имеет правомочие осуществлять юридически значимые действия, направленные на установление, изменение или прекращение правоотношений, а также право подписи на хозяйственных финансово документах, то такое лицо считается должностным.

Нарушение в сфере социального страхования

Пенсионное страхование

Еще раз подчеркнем, что мы взялись разъяснить порядок обжалования именно административных штрафов, а не всех подряд санкций. То есть мы охватываем только один вид ответственности из большого количества.

Пенсионный фонд вооружен несколькими «карательными» рычагами влияния: к одному отнесем финансовые (штрафные) санкции, пеню, к другому – административную ответственность в виде тех же админштрафов. При этом эти отмеченные рычаги могут применяться одновременно.

Но… относительно частного предпринимателя здесь есть приятная особенность. Относительно финансовых (штрафных) санкций и пени, то о них мы детально говорили у «ВД» № 4 за текущий год (статья «Пенсионные штрафы: уплата, порядок обжалования»). Но сегодня нас интересуют не они, а административные штрафы. А относительно их накладення на частного предпринимателя основной законодательный акт пенсионного законодательства – Закон Украины «Об общеобязательном государственном пенсионном страховании» от 09.07.2003 г. № 1058-IV (с изменениями и дополнениями). – настроен достаточно либерально. Из него прямо вытекает (конкретно из пункта 16 статьи 106), что к административной ответственности привлекают именно должностных лиц

Но гражданин-предприниматель должностным лицом не является. Подтверждение этого можно найти, например, в постановлении пленума Верховного Суда Украины от 08.10.2004 г. № 15 «О некоторых вопросах применения законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов, собраний, других обязательных платежей».

Да, в пункте 5 этого постановления отмечено:

То, что в этом случае речь идет об активах, которые находятся в налоговой закладной, нам не так важно. Важно, что предприниматель – физическое лицо согласно с вышеупомянутым не может признаваться служебным (должностной) лицом.

То есть от админштрафов за нарушение пенсионного законодательства предпринимателя фактически освобождено. Но и финансовой ответственности (от которой он уже не освобожден) наверно не будет маловато.

Не исключено, что контролирующие органы «недочитаются» к этому моменту и, как и ранее, наложат на предпринимателя админштраф. Понятно, что его можно и следует обжаловать.

Аргументы в защите предпринимателя:

– № 1. Закон об общеобязательном государственном пенсионном страховании предусматривает привлечение к административной ответственности только должностных лиц, а предприниматель – физическое лицо должностным лицом не является.

– № 2. Наложения на предпринимателя в этом случае только финансовой санкции и исключения админответственности оправдано по такой причине: двойное мероприятие наказания (финансовая (штрафная) санкция + админштраф) справедливо лишь в том случае, когда владелец и исполнитель страхователя не совпадают в одном лице. На владельца (на предприятие) налагается финансовая (штрафная) санкция, на конкретное виновное лицо – административный штраф. Карать одно и то же лицо (предпринимателя) дважды за одно нарушение несправедливо.

Порядок обжалования в этом случае общий. Жалоба должна быть подана на протяжении 10 дней из дня вынесения постановления в деле об административном правонарушении (согласно с статьей 289 Кодекса Украины об административных правонарушениях).

Постановление в деле об административном правонарушении может быть обжалован в более высоком за уровнем органе (более высокого за уровнем должностного лица) (а затем, по желанию, в суде) или районному, районному в городе, городском или міськрайонному суде, решение которого является окончательным.

В разе с обжалованием в более высоком за уровнем органе жалоба подается в орган (должностному лицу), который вынес постановление в деле об административном правонарушении. Жалоба, что поступила, на протяжении трех суток направляется вместе с делом в орган (должностному лицу), какой правомочный ее рассматривать.

Лицо, которое обжаловало постановление об административном правонарушении, освобождено от уплаты государственной пошлины.

Представление жалобы прекращает выполнение постановления о наложении административного взыскания к рассмотрению жалобы.

Это относительно пенсионного страхования. Теперь займемся остальными «соцстраха».

Страхование на случай временной неработоспособности

Сразу отметим, что привлечение к административной ответственности в этом случае актуально для предпринимателей, которые используют труд наемных работников.

Речь идет об административной ответственности (штраф), предусмотренной статьей 165 ⁵ КПАП. Эта статья устанавливает административную ответственность за:

– уклонение от обязательной регистрации в Фонде «временной неработоспособности» как плательщика страховых взносов (регистрироваться нужно в 10-дневной срок с момента заключения трудового договора с первым наемным работником);

– несвоевременную или неполную уплату страховых взносов в Фонд «временной неработоспособности»;

– нарушение порядка использования средств Фонда «временной неработоспособности».

Граница ответственности – от 8 до 15 нмдг (от 136 до 255 грн). При повторном на протяжении года нарушении – от 10 до 20 нмдг.

На что здесь следует обратить внимание. Так же как и в случае с Пенсионным фондом, Фонд «временной неработоспособности» наделен правом налагать и финансовые санкции (штрафы и пеню), и административные взыскания (админштрафы).

При этом конкретного предостережения, что к административной ответственности привлекаются лишь должностные лица, мы в соответствующем законодательстве уже не найдем.

То есть в случае с Фондом «временной неработоспособности» может случиться так, что на предпринимателя за одно и тоже нарушения наложат сразу и финансовую санкцию, и административный штраф.

Это, как уже отмечалось (в разделе о пенсионном страховании), не совсем правомерно, соответственно следует будет подобные действия обжаловать. Вот только обґрунтувати свои претензии будет достаточно сложно – в законодательстве, как уже подчеркивалось, нет конкретного предостережения, что к административной ответственности привлекаются только должностные лица.

На наш взгляд, если на предпринимателя за одно нарушение будет наложено и финансовую санкцию, и административный штраф, обжаловать применение админштрафа можно с использованием такой аргументации.

Смысл притягивания конкретного лица к административной ответственности – через применение к человеку, который совершил адмінпроступок, репрессивных мероприятий (в том числе штрафа) перевоспитывать ее: в том числе принудить придерживаться требований закона и сдержать от делания новых нарушений.

Но предпринимателя уже привлекали к финансовой ответственности, уже поразили его в материальном плане. Зачем дополнительно налагать административный штраф. Его применение при таких обстоятельствах не достигнет цели, что преследуется законом. Более вероятнее всего, напротив, осложнит ситуацию. Ведь админштраф не имеет какого-то компенсационного характера. Это не компенсация потерь Фонда «временной неработоспособности», а лишь воспитательное мероприятие, и он в случае, что рассматривается, будет совсем неуместным.

Менее всего, чего можно достичь в процессе обжалования, – снизить админштраф к его минимальной величине.

Порядок обжалования общий ¹: на представление жалобы отведено 10 дней (из дня вынесения постановления в деле об административном правонарушении).

Так же как и «пенсионные» постановления, постановление в деле об административном правонарушении Фонда «временной неработоспособности» может быть обжалован в более высоком за уровнем органе (более высокого за уровнем должностного лица) (а затем, по желанию, в суде) или районному, районному в городе, городском или міськрайонному суде, решение которого является окончательным.

В разе с обжалованием в более высоком за уровнем органе жалоба подается в орган (должностному лицу), который вынес постановление в деле об административном правонарушении.

Представление жалобы прекращает выполнение постановления о наложении административного взыскания к рассмотрению жалобы.

Страхование на случай безработицы

Относительно вопроса, применяется или нет к частному предпринимателю административная ответственность за нарушение в сфере уплаты взносов в Фонд «безработица», то ответ на него можно дать позитивную.

Объясняется это таким. Если обратимся к Закону Украины «Об общеобязательном государственном социальном страховании на случай безработицы» от 02.03.2000 г. № 1533-III (с изменениями и дополнениями), то увидим в нем норму, которая будто указывает на «причастность» административной ответственности лишь к должностным лицам:

Но… более поздним законодательным актом – Законом Украины от 16.01.2003 г. № 429-IV – КПАП было дополнено статьей 165 ³, согласно с которой субъектом административного правонарушения (с отмеченным выше составом) являются и физические лица, то есть круг «ответственных» лиц не ограничивается лишь должностными.

Согласно с статьей 165 ³ КПАП предпринимателя могут наказать админштрафом за:

– нарушение срока прохождения обязательной регистрации в Фонде «безработицы» как плательщика страховых взносов (регистрироваться нужно в 10-дневной срок с момента заключения трудового договора с первым наемным работником; если работников нет – регистрироваться не нужно);

– несвоевременную или неполную уплату страховых взносов в Фонд «безработицы».

Граница ответственности – от 8 до 15 нмдг (от 136 к 255 грн.). При повторном на протяжении года нарушении – от 10 до 20 нмдг.

Если админштраф наложили неправильно (с нарушением правил, о которых мы детально писали в первой части статьи // «ВД», № 5) ² или если его наложили одновременно с финансовой штрафной санкцией, предприниматель может обжаловать соответствующее постановление.

Порядок обжалования и аргументы в этом случае совпадают с отмеченными в предыдущем разделе этой статьи.

Страхование на несчастный случай

Согласно с статьей 165 ⁴ КПАП на предпринимателя могут наложить административный штраф за:

– нарушение срока прохождения обязательной регистрации в Фонде «несчастного случая» как плательщика страховых взносов (регистрироваться следует в 10-дневной срок с момента заключения трудового договора с первым наемным работником; если работников нет – регистрироваться не нужно);

– несвоевременную уплату страховых взносов или несвоевременное информирование Фонда о численности работников, годовом объеме реализованной продукции (товаров, услуг), годовой сумме заработной платы, несчастные случаи на производстве и профессиональные заболевания, об изменениях технологии работ, вида деятельности и ликвидацию.

Величина штрафа составляет от 8 до 15 нмдг (от 136 к 255 грн.). При повторном на протяжении года нарушении – от 10 до 20 нмдг.

Следует отметить, что в этом случае уже не может быть одновременного притягивания предпринимателя и к финансовой (штрафной) санкции, и к административному штрафу.

То есть спорить с Фондом можно лишь тогда, когда нарушены общие правила привлечения к административной ответственности.

Обжалование проводится в том же порядке, что было рассмотрено выше: жалоба на протяжении 10 дней и тому подобное.

Нарушение законодательства о труде и об охране труда

Применение административных штрафов за нарушение законов и правовых нормативно актов о труде и об охране труда осуществляется согласно с КПАП.

Админштраф можно обжаловать в общем порядке.

Нарушение санитарных норм

Согласно с ч. 1 ст. 46 Закона Украины «Об обеспечении санитарного и эпидемического благополучия населения» от 24.02.94 г. № 4004-XII за нарушение санитарного законодательства или невыполнения постановлений, распоряжений, предписаний, выводов должностных лиц органов, учреждений и заведений государственной СЕС на граждан, виновных в совершении таких правонарушений, может быть наложен административный штраф в размере от 1 к 12 необлагаемых минимумов доходов граждан (от 17 к 204 грн.).

Должностных лиц учреждений СЕС уполномоченный налагать на частных предпринимателей административные штрафы, в частности, за такие правонарушения:

– нарушение санитарно-гигиенических и противоэпидемических санитарно правил и норм – штраф от 1 к 12 нмдг (ст. 42 КПАП);

– нарушение требований законодательных и других нормативных актов об охране труда (когда эти нарушения являются нарушениями санитарно-гигиенических и противоэпидемических санитарно правил и норм) – штраф от 5 к 10 нмдг (часть 2 ст. 41 КПАП);

– нарушение правил складирования, хранение, размещение, транспортировка, утилизации, ликвидации и использования отходов – штраф от 1 к 5 нмдг (ст. 82 КПАП);

– нарушение правил применения, хранение, транспортировка, обезвреживание, ликвидации и захоронения пестицидов, агрохімікатів, токсичных химических веществ и других препаратов – штраф от 3 к 7 нмдг (ст. 83 КПАП);

– выполнение работ, предоставления услуг гражданам-потребителям, которые не отвечают требованиям стандартов, норм и правил, – штраф от 1 к 18 нмдг (ст. 168 ¹ КПАП).

Однако, как уже отмечалось, специальный Закон об обеспечении санитарного и эпидемиологического благополучия населения запрещает налагать на граждан административные штрафы более 12 нмдг. При сравнении КПАП и специального закона последний имеет более большую юридическую силу.

Дела о нарушении санитарных норм рассматриваются должностными лицами государственной эпидемиологической санитарно службы (СЕС): главными санитарными врачами, а также врачами-гигиенистами и врачами-эпидемиологами. При этом они руководствуются Инструкцией о порядке наложения и взыскания штрафов за нарушение санитарного законодательства, утвержденной приказом Министерства здравоохранения Украины от 14.04.95 г. № 64, с изменениями и дополнениями.

Процедура обжалования постановления о наложении штрафа описана в п. 4 отмеченной Инструкции и вписывается в рамки общей процедуры. Жалоба на постановление о наложении штрафа подается через должностное лицо держсанепідслужби, которое вынесло это постановление, на протяжении 10 дней из дня вынесения постановления. Если установленный срок пропущен по уважительной причине (болезнь, командировка и тому подобное) по заявлению обвиняемого он может быть обновлен более высоким за уровнем государственным санитарным врачом, его заместителем или судом.

Жалоба на постановление должна быть рассмотрена в десятидневный срок с момента регистрации жалобы, что поступила. Копия решения за жалобой на протяжении трех дней после его принятия посылается лицу, относительно которой было вынесено постановление о наложении штрафа.

Нарушение в сфере использования автотранспорта

Многие частные предприниматели используют при осуществлении предпринимательской деятельности автотранспорт, соответственно «подвергаются» административным взысканиям, установленным для этой сферы.

Перечислим самые распространенные «автотранспортные» правонарушения.

Постановление в деле о наложении адмінстягнення за статьями 126, 133 ¹ может быть обжаловано в 10-дневной срок из дня ее вынесения или в более высоком за уровнем органе (более высокого за уровнем должностного лица) (а затем по желанию в суде) или в районном, районном в городе, городском или міськрайонному суде, решение которого является окончательным.

Постановление суда в деле о наложении адмінстягнення за статьями 121, 122, 164 может быть упразднено или изменено представителем более высокого за уровнем суда или за протестом прокурора самим судьей, который вынес постановление.

Следовательно, каждый законодательный акт, что устанавливает административную ответственность граждан, добавляет своеобразного «оттенка» общему порядку обжалования штрафов, который нам следует учитывать в каждом частном случае.

Ольга Андрусь	Экономист-аналитик   редакции газеты «Собственное Дело»
Сергей Томашпольский	Главный редактор  газеты «Собственное Дело»

____________

К сведению

* Стоит заметить, что к Порядку накладення админштрафов органами ФСС с ТВП внесены изменения. Следовательно, должностное лицо, уполномоченное рассматривать дело об административном правонарушении, в каждом конкретном случае имеет право самостоятельно решать вопрос о возможности освобождения правонарушителя от административной ответственности, учитывая малозначащий совершенного админнарушения, характере совершенного правонарушения, лице правонарушителя, степени его вины, имущественном состоянии и обстоятельствах, что смягчают и обременяют ответственность (постановление Правления ФСС с ТВП от 27.12.2005 г. № 225).

Особенности применения административного штрафа

Обжалование, очевидно, может дать позитивный эффект, лишь если для нас (как жалобщиков) является очевидной (видной) разница между тем, что состоялось фактически, и тем, как должно состояться согласно с законом.

В связи с этим, прежде чем говорить об обжаловании административных штрафов, наведем немного теории об административной ответственности (административный штраф является одним из проявлений этой ответственности).

Какое место занимает админответственность в «системе наказания», когда ее применяют, как ее применяют (должны применять) и с какой целью? Узнав ответы на эти вопросы, можно будет «пускаться» в обжалование – если на то будет повод.

В первую очередь, административную ответственность следует отличать от других видов ответственности – от хозяйственно-правовой (в том числе административно-хозяйственных санкций ¹), от криминальной, дисциплинарной, гражданско-правовой и тому подобное. То есть админответственность – это отдельный институт, который действует за своими, четко определенными правилами. И правила эти определенно Кодексом Украины об административных правонарушениях (КПАП) и законами Украины.

Админответственность (в том числе админштраф) применяется тогда, когда установлен административный проступок. Цель притягивания к админответственности – применив к лицу ², которая совершила адмінпроступок, репрессивные мероприятия (от предупреждения к конфискации и административному аресту), перевоспитывать ее: в том числе принудить придерживаться требований закона и воздерживаться от совершения новых нарушений.

Согласно с ст. 9 КПАП административным правонарушением (проступком) признается противоправное, виновное (преднамеренная или неосторожная) действие или бездеятельность, которая посягает на общественный порядок, собственность, права и свободы граждан, на установленный порядок управления ³ и за которую законом предусмотрена административная ответственность.

То есть для того, чтобы действие (бездеятельность) можно было назвать административным проступком и соответственно наложить штраф, нужно, чтобы одновременно придерживались такие требования:

– действия (бездеятельность) лица являются противоправными;

– действия (бездеятельность) лица есть виновные;

– КПАП или другим законом Украины (но не документом меньшей юридической силы) за такое действие (бездеятельность) предусмотрена административная ответственность.

Объясним приведенное выше простыми словами.

О противоправности можно говорить лишь в том случае, если с КПАП или из другого закона Украины выплывает, что определенное действие (бездеятельность) является именно административным проступком.

Относительно вины, то она характеризует психическое отношение правонарушителя к деянию, которое он делает, и последствиям, которые возникают через это деяние. Вина может проявляться в двух формах – намерения или неосторожности. Намерение – когда знаешь, что совершаешь нарушение, предусматриваешь его вредные последствия и желаешь их наступления или сознательно допускаешь их наступление. Например, незаключение трудового договора с работником: знаешь, что заключать нужно, предусматриваешь, что работнику не будут предоставляться установленные ему законом блага, этого и желаешь. Неосторожность – это когда:

– предусматриваешь вредные следствия своего действия (бездеятельности), но легкомысленно рассчитываешь на их предотвращение («понадеялся на как попало»);

– не предусматриваешь вредных следствий своего действия (бездеятельности), хотя должен и можешь их предусматривать (не знал, что нужно подавать декларацию, но должен и мог знать).

Если в нашем действии (бездеятельности) нет противоправности или вины или законом не предусмотрена административная ответственность за нее, наказать админштрафом нас не могут.

Следующая важная деталь: у КПАП предусмотрены обстоятельства, которые исключают административную ответственность «нарушителя». Это крайняя необходимость (ст. 18 КПАП), необходимая оборона (ст. 19 КПАП) или состояние неподсудности (ст. 20 КПАП).

Идем дальше. Админштрафы успешно подлежат обжалованию, когда во время их наложения были допущены нарушения, связанные с составлением протокола о совершении административного правонарушения.

В каждом конкретном случае выявление правонарушения уполномочено на то должностное лицо или представитель соответствующего органа обязан составить протокол о совершении административного правонарушения. Исключения составляют частные случаи, перечисленные в статье 258 КПАП, но исключения эти действуют лишь тогда, когда лицо, что привлекается к ответственности, со всем согласно, если не согласна, в этих случаях также должен складываться протокол.

Протокол – это документ, что официально удостоверяет факты неправомерных действий, за которые предусмотрена административная ответственность, и содержит данные о лице, которое совершило их.

Именно протокол является основанием для рассмотрения и вынесения решения по делу об административном правонарушении. Без протокола ни о каком начислении админштрафа не может и идет речь (кроме отмеченных выше исключений).

В ст. 255 КПАП четко очерчен круг лиц, которые имеют полномочие составлять протоколы о конкретном административном проступке с точным указанием соответствующей статьи нормативного источника. Кроме КПАП, уполномочить на составление протокола определенную лицо может лишь закон Украины. В том случае, если проступок выявлен лицом, которое не имеет права на составление протокола, она ставит это в известность того, кто может принять соответствующие меры.

Протокол складывается в двух экземплярах, подписывается лицом, которое составило его, правонарушителем, а также свидетелями или пострадавшими (если они есть).

В том случае, если обвиняемый отказывается подписывать протокол, в нем делается соответствующая запись. При этом он имеет право дать объяснение и замечание относительно содержания протокола, а также выложить мотивы своего отказа от его подписания, которые добавляются к протоколу, с соответствующей пометкой в нем (самый надежный способ – на обратной стороне бланка протокола).

Один экземпляр протокола остается у предпринимателя, другой – передается в орган, уполномоченный рассматривать дело об административных правонарушениях в соответствии с его компетенцией.

Следующий важный момент – большое значение при наложении административных штрафов имеют сроки давности. Однако часто через незнание законодательства эти сроки нарушаются, что по большей части приводит к неправомерному взысканию из предпринимателей штрафов за «старые правонарушения».

В действительности для привлечения к административной ответственности установлен срок, что равняется двум месяцам от дня совершения правонарушения (при длящемся правонарушении – от дня его выявления), по окончании которых возможность накладення административного взыскания исключается.

Сделано это для того, чтобы нарушитель осознавал связь между нарушением и неминуемым наказанием. Предусматривается, что если после нарушения минет больше времени, воспитательный эффект уже не будет достигнут. Взыскание лишь заострит напряженность в отношениях нарушителя с государством. Показательной в этом случае является аналогия с детьми – например, если ребенку, который разбил вазу, даты пинка только на следующий день, вреда от этого будет больше, чем пользы.

Что такое длящееся правонарушение? Длящееся правонарушение проявляется в длительном невыполнении обязанностей, за несоблюдение которых установлена административная ответственность. Такое правонарушение может длиться до той поры, пока сам предприниматель не прекратит его, поступив согласно с законом, или факт правонарушения не будет выявлен компетентным органом (например, ст. 165 ¹ КПАП – уклонение от регистрации в органах Пенсионного фонда Украины плательщиков обязательных страховых взносов и нарушения порядка вычисления и уплаты взносов на пенсионное страхование).*

Статьей 38 КПАП предусмотрен и особенный случай накладення административного взыскания, когда во время рассмотрения уголовного дела оказывается отсутствие состава преступления, но есть все признаки совершения административного проступка. В этих случаях прокурор, следственный, орган дознания или судья отказывают в возбуждении уголовного дела или прекращают ее и направляют материалы о правонарушении в соответствующий орган (должностного лица) для привлечения виновного к административной ответственности. Административное взыскание в этом случае может быть наложено не позже чем за месяц из дня принятия решения относительно отказа в возбуждении уголовного дела или о ее закрытии.

Пропуск установленных сроков означает, что наложение административного штрафа за это нарушение становится невозможным.

Так же как и составить протокол об административном проступке, «начислить» штраф (принять постановление о наложении административного взыскания) может не каждый, а исключительно должностное лицо уполномоченного на то органа, причем лишь в пределах предоставленных ей законом полномочий. С учетом этого в КПАП перечислено органы и лица, которые пользуются правом административной юрисдикции (судопроизводства), определена подведомственность им дел об административных правонарушениях, четко зафиксированы виды взысканий, применение которых принадлежит к их полномочиям.

Относительно последовательности осуществления процедуры осуществления по делам об административных проступках, то она выглядит так.

После того как составлен протокол, его, а также изъятые документы (предметы) передают в орган, уполномоченный рассматривать дело об административных правонарушениях, для нарушения осуществления в деле о правонарушении. Дело должно рассматриваться в присутствии «обвиняемого». Без него дело рассматривается, лишь когда есть данные о своевременном его сообщении о месте и времени рассмотрения дела, но он не появился (при этом от него не поступало ходатайство об отложении рассмотрения дела).

По рассмотрении дела уполномоченным служебным лицом выносится постановление о наложении административного взыскания (либо о прекращении осуществления в деле, либо о возбуждении уголовного дела).

Постановление объявляется немедленно по окончании рассмотрения дела. Копия постановления на протяжении 3-х дней вручается или высылается лицу, относительно которой она вынесена.

Если какой-нибудь из вышеприведенных пунктов порядка накладення штрафов был нарушен, либо протокол составлен (принято постановление) не правомочным на то лицом, либо есть другие подтверждения неправомерности накладення админштрафа, предприниматель может подать жалобу о его отмене.

Порядок обжалования постановления

Постановление по делу об административном правонарушении может быть обжалована лицом, относительно которой она вынесена, а также пострадавшим.

Право на обжалование постановления – одна из важнейших гарантий защиты прав личности, которая привлекается к административной ответственности, а также пострадавшего. Это форма проверки законности та обґрунтованості принятого по делу постановления, самого быстрого исправления припущених ошибок, выявления недостатков в работе органов, которые рассматривают дело об административных правонарушениях.

Общий порядок обжалования административных штрафов содержится в статьях 287–297 главы 24 КПАП.

Рассмотрим его основные положения.

Жалоба должна быть подана на протяжении 10 дней от дня вынесения постановления (согласно с статьей 289 КПАП).

Постановление по делу об административном правонарушении может быть обжалован:

1) постановление административной комиссии – к исполнительному комитету соответствующего совета (а затем, по желанию, к суду) или к районному, районному в городе, городского или міськрайонного суда, решение которого является окончательным;

2) решение исполнительного комитета сельского, поселкового, городского совета – в соответствующий совет (а затем, по желанию, к суду) или к районному, районному в городе, городского или міськрайонного суда, решение которого является окончательным;

3) постановление другого органа (должностного лица) о наложении административного взыскания – в более высокий за уровнем орган (более высокого за уровнем должностного лица) (а затем, по желанию, к суду) или к районному, районному в городе, городского или міськрайонного суда, решение которого является окончательным;

4) постановление районного, районного в городе, городского или міськрайонного суду в общем случае является окончательной и обжалованию не подлежит. Исключение составляют случаи, отмеченные в статье 294 КПАП (о них будет идти речь ниже) – когда постановление суда может быть упразднена или изменена председателем более высокого за уровнем суда или за протестом прокурора самим судьей, который вынес постановление.

Жалоба подается в орган (должностному лицу), который вынес постановление по делу об административном правонарушении, если другое не установлено законодательством Украины. Жалоба, что поступила, на протяжении 3-х суток посылается вместе с делом органа (должностному лицу), правомочному ее рассматривать.

Лицо, которое обжаловало постановление об административном правонарушении, освобождается от уплаты государственной пошлины.

Представление жалобы прекращает выполнение постановления о наложении административного взыскания к рассмотрению жалобы.

Приостановка постановления о наложении административного взыскания заключается в отсрочке его выполнения.

Распоряжение о приостановке взыскания могут выдать лишь те должностные лица, которых наделено правом принимать такие постановления.

Причем приостановка может касаться как всего постановления в целом, так и какой-нибудь ее части (например, дополнительного взыскания).

Суть рассмотрения жалобы или протеста заключается в обязанности органа или должностного лица проверить законность та обґрунтованість принятого постановления. Одним из главных пунктов такой проверки является вопрос относительно компетентности органа (должностного лица) рассматривать конкретное дело и применять то или другое мероприятие взыскания.

Проверяющий обязанный установить вину лица в осуществлении административного правонарушения, проверить законность та обґрунтованість составление протокола. Необходимо исследовать все доказательства по делу: объяснение свидетелей, пострадавшего, выводы экспертов и тому подобное.

Также следует проверить:

– был ли соблюден порядок притягивания лица к административной ответственности;

– не пропущены ли сроки, установленные для рассмотрения дела;

– выполнено ли требование закона относительно обязательного присутствия лица при рассмотрении ее дела и своевременного сообщения этого лица о месте и дате рассмотрения дела.

По результатам рассмотрения жалобы выносится окончательное решение об освобождении от уплаты штрафа или, напротив, об уплате его в установленные сроки.

Дальше подробнее рассмотрим особенности наложения и обжалования административных штрафов представителями разных государственных органов.

Налоговики и адмінправопорушения в налоговой сфере

Большинство административных штрафов в налоговой сфере, в сфере наличных расчетов, обращения алкогольных напитков и табачных изделий сегодня налагается судами. То есть постановления (решение) по делам о соответствующих правонарушениях выносят суды (не хозяйственные, а общей юрисдикции). С учетом норм Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины (относительно усиления правовой защиты граждан и внедрения механизмов реализации конституционных прав граждан на предпринимательскую деятельность, личную неприкосновенность, безопасность, уважение к достоинству лица, правовую помощь, защиту)» от 12.01.2005 г. № 2322-IV налоговикам «на откуп» почти ничего не осталось.

Перечислим эти правонарушения.

Следовательно, постановления (решение) относительно большинства из перечисленных нарушений выносит суд.

Выше уже отмечалось, что в общем случае постановление районного, районного в городе, городского или міськрайонного суда является окончательной и обжалованию не подлежит – за исключением случаев, отмеченных в статье 294 КПАП (когда постановление суда может быть упразднен или изменен председателем более высокого за уровнем суда или за протестом прокурора самим судьей, который вынес постановление).

Следовательно, из перечисленного выше можно обжаловать постановления за всеми адмінпроступками, кроме установленных статьей 164 ¹ КПАП. Последние можно обжаловать в более высоком за уровнем налоговом органе или в суде.

Относительно обжалования в налоговом органе, то рассмотрение жалоб налогоплательщиков на постановления о наложении административных взысканий осуществляется в соответствии с общим Положением о порядке представления и рассмотрения жалоб налогоплательщиков государственными налоговыми администрациями, утвержденного приказом ДПАУ от 11.12.96 г. № 29, с изменениями и дополнениями (см. «ВД», 2004, № 13).

Дополнительным требованием отмеченного положения является предоставление при обжаловании: ксерокопии акта проверки, протокола об административном правонарушении и постановлениях в деле об административном правонарушении, решения, принятого из рассмотрения жалобы на такое постановление (в случае повторного обжалования).

Жалоба на постановление в деле об административном правонарушении подается в орган государственной налоговой службы, должностное лицо которой вынесло это постановление. Жалоба, что поступила, регистрируется на протяжении 3 суток и посылается вместе с делом в более высокий за уровнем орган ДПС (должностного лица, правомочного ее рассматривать).

Для представления жалобы действует общий срок – 10 дней от дня вынесения постановления. Жалобы, поданные с опозданием, органы государственной налоговой службы не рассматривают (за исключением пропуска установленного срока по уважительной причине).

На рассмотрение жалобы отведен десятидневный срок от дня ее поступления.

В положении также определены права заявителя относительно представления и рассмотрения жалобы.

Лицо, которое направило жалобу на постановление органа государственной налоговой службы, имеет право:

1) лично выложить аргументы лицу, которое проверяет жалобу, и принимать участие в ее проверке;

2) ознакомиться с материалами проверки;

3) подавать дополнительные материалы или настаивать на их запросе органом налоговой службы, что рассматривает жалобу;

4) быть собравшимися при рассмотрении жалобы;

5) пользоваться услугами адвоката или уполномоченного представителя, оформив это полномочие в установленном законом порядке;

6) получить письменный ответ относительно результатов рассмотрения жалобы;

7) выкладывать устно или в письменном виде требование относительно соблюдения тайны рассмотрения жалобы;

8) требовать возмещения убытков, если они стали следствием неправомерных решений;

9) отзывать или аннулировать поданную жалобу в какое-нибудь время к принятию решения по результатам рассмотрения жалобы. Отозвание или аннулирование жалобы осуществляется по письменному заявлению лица, которое подало жалобу.

(Дальше будет)

Ольга Андрусь	Экономист-аналитик редакции газеты «Собственное Дело»
Сергей Томашпольский	Главный редактор газеты «Собственное Дело»

]]> http://lawpages.info/archives/250/feed 0 http://lawpages.info/archives/248 http://lawpages.info/archives/248#comments Sun, 28 Dec 2008 21:22:12 +0000 admin http://lawpages.info/?p=248 Экономику какого-нибудь государства тяжело представить без транспортных услуг. При этом важной является перевозка грузов, багажа и пассажиров. Независимо от объема услуг и ответственности сторон, результат, которого хотят достичь стороны, – перемещение товарно-материальных ценностей или людей. Остановимся на характеристике договоров, за которыми осуществляются такие перемещения.

Все услуги, связанные с перемещением грузов, можно разделить на четыре группы. Такое деление даст нам возможность определить определенный вид правочину, который будет регулировать отношения между сторонами. Схематически это может быть представлен таким образом:

Договор перевозки гружу, пассажиров, багажа и почты

Перевозку гружу, пассажиров и багажа осуществляется транспортом, который во всех своих разновидностях является частью единственной транспортной системы Украины. В соответствии с статьей 21 Закона Украины «О транспорте» от 10 ноября 1994 г. № 232/94-ВР единственных транспортных систем Украины составляют:

• транспорт общего пользования (железнодорожный, морской, речной, автомобильный и авиационный, а также городской электротранспорт, в том числе метрополитен);

• промышленный железнодорожный транспорт;

• ведомственный транспорт;

• трубопроводный транспорт;

• пути сообщения общего пользования.

Единственная транспортная система должна отвечать требованиям общественного производства и национальной безопасности, иметь разветвленную инфраструктуру для предоставления всего комплекса транспортных услуг, в том числе для складирования и технологической подготовки грузов к транспортировке, обеспечивать внешнеэкономические связи Украины.

Правовая база, за которой осуществляется регуляция отношений, которые возникают при перемещении грузов, багажа и пассажиров, соединяет разные нормативные акты и документы. Это свидетельствует о многогранности указанных отношений и о незаурядной профессиональной подготовке специалистов, что решили начать данные отношения.

В соответствии с статьей 908 ЦКУ перевозки гружу, пассажиров, багажа, почты осуществляется по договору перевозки, заключение которого является обязательным. Перевозка осуществляется в соответствии с общими правилами перевозки и специальных условий.

Гражданским кодексом и другими законами, транспортными кодексами (уставами), другими правовыми нормативно актами и правилами, которые выдаются в соответствии с ними, устанавливаются общие правила перевозки.

Условия перевозки гружу, пассажиров и багажа отдельными видами транспорта, а также ответственность сторон относительно этих перевозок устанавливаются договором, если другое не установлено этим Кодексом, законами Украины, транспортными кодексами (уставами), другими правовыми нормативно актами и правилами, которые выдаются в соответствии с ними.

Кроме условий перевозки, установленных нормативными актами, такие условия могут устанавливаться так же и договором перевозки.

В соответствии с статьей 909 Гражданского кодекса Украины по договору перевозки груза одна сторона (перевозчик) обязывается доставить доверенный ей второй стороной (отправителем) груз к пункту назначения и выдать его лицу, которое имеет право на получение груза (получателю), а отправитель обязывается оплатить за перевозку груза установленную плату. Такой договор должен быть заключен в письменной форме, а его заключение должно быть подтверждено складнем транспортной накладной (коносамента или другого документа, установленного транспортными кодексами, или уставами).

По договору перевозки пассажира одна сторона (перевозчик) обязывается перевезти вторую сторону (пассажира) к пункту назначения, а в случае сдачи багажа – также доставить багаж к пункту назначения и выдать его лицу, которое имеет право на получение багажа, а пассажир обязывается оплатить установленную плату за проезд, а в случае сдачи багажа – за его провоз.

Заключение договора перевозки пассажира и багажа подтверждается выдачей билета и багажной квитанции, формы которых установлены транспортными кодексами (уставами).

Особенным видом договора перевозки является договор перевозки в прямом смешанном соединении. В этом случае перевозки груза, пассажиров, багажа, почты осуществляется несколькими видами транспорта за единственным транспортным документом.

Кроме того, перевозчик и грузовладелец (владелец) в случае необходимости осуществления систематических перевозок могут заключить долгосрочный договор. За ним перевозчик обязывается в установленные сроки принимать, а грузовладелец (владелец) – передавать для перевозки груз в установленном объеме. В долгосрочном договоре перевозки груза отмечаются объем, сроки и другие условия предоставления транспортных средств и передачи гружу для перевозки, порядок расчетов, а также другие условия перевозки.

Если из закона, других правовых нормативно актов или лицензии, выданной юридическому лицу, выплывает, что она должна осуществлять перевозку груза, пассажиров, багажа, почты за обращением какого-нибудь лица, такая перевозка будет считаться перевозкой транспортом общего пользования. Договор перевозки транспортом общего пользования является публичным договором.

Напомним, что публичным является договор, в котором одна сторона – предприниматель взяла на себя обязательство осуществлять продажу товаров, выполнение работ или предоставление услуг каждому, кто к ней обратится. Условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, кроме тех, кому за законом предоставленные соответствующие льготы. Предприниматель не имеет права предоставлять преимущества одному потребителю перед другим относительно заключения публичного договора, если другое не установлено законом. Он также не имеет права отказаться от заключения публичного договора при наличии у него возможностей предоставления потребителю соответствующих товаров (работ, услуг). В случае необоснованного отказа предпринимателя от заключения публичного договора он должен возместить убытки, нанесенные потребителю таким отказом.

Актами гражданского законодательства могут быть установлены правила, обязательные для сторон при заключении и выполнении публичного договора. Да, статьей 4 Закона Украины «О городском электрическом транспорте» от 29 июня 2004 г. № 1914-IV установлено, что оплата транспортных услуг проводится непосредственно пассажирами и заказчиком. Право на пользование транспортными услугами предоставляют приобретенный разовый билет, закомпостированный абонементный талон, проездной билет длительного пользования, карточка или удостоверение, что дает право на льготный проезд согласно с законодательством. Перевозчик не имеет права отказываться от льготных перевозок, кроме случаев, предусмотренных законами.*

Другим примером указанного нормативного акта является приказ Министерства транспорта и связи Украины от 10 августа 2004 г. № 712, зарегистрирован в Министерстве юстиции Украины 19 августа 2004 г. за № 1029/9628, которым утверждены Правила пользования Харьковским метрополитеном.

Договор чартера (фрахтование)

По договору чартера (фрахтование) одна сторона (фрахтівник) обязывается предоставить второй стороне (фрахтувальникові) за плату всю или часть вместимости в одном или нескольких транспортных средствах на один или несколько рейсов для перевозки гружу, пассажиров, багажа, почты или с другой целью, если это не противоречит закону и другим правовым нормативно актам. Порядок заключения договора чартера (фрахтование), а также форма этого договора устанавливаются транспортными кодексами (уставами).

Да, в соответствии с статьей 203 Кодекса торговой мореходности по договору фрахтования судна на определенное время судовладелец обязывается за обусловленную плату (фрахт) предоставить судно фрахтувальнику для перевозки пассажиров, грузов и для других целей торговой мореходности на определенное время.

Действующее законодательство устанавливает два вида фрахтования морских судов:

• тайм-чартер – это фрахтование судна, за условиями которого судно должно быть укомплектовано экипажем;

• бербоут-чартер – фрахтование, за условиями которого судно не снаряжается и не укомплектовывается экипажем.

Договор фрахтования судна на определенное время должен быть заключен в письменной форме. Наличие и содержание договора фрахтования судна на определенное время могут быть доведены исключительно письменными доказательствами. В договоре фрахтования судна на определенное время должны быть отмечены наименования сторон договора, название судна, его технические и эксплуатационные данные (грузоподъемность, грузовместимость, скорость и тому подобное), район плавания, цель фрахтования, размер фрахта, срок действия договора, место принятия и сдача судна.

В соответствии с статьей 61 Воздушного кодекса Украины чартерная воздушная перевозка выполняется на основании договора чартера (фрахтование воздушного судна), за которым одна сторона (фрахтівник) обязывается предоставить другой стороне (фрахтувальнику) за плату всю вместимость одного или нескольких воздушных судов на один или несколько рейсов для воздушной перевозки пассажиров, багажа, груза и почты или с другой целью, если это не противоречит действующему законодательству Украины.

Договор найма (аренды) транспортного средства

На первый взгляд данный договор может сдаться подобным к договору чартера (фрахтование). Однако между ними есть определенное отличие. Согласно с статьей 798 ЦКУ предметом договора найма транспортного средства могут быть воздушные, морские, речные суда, а также наземные самоходные транспортные средства и тому подобное. Следовательно, при заключении договора найма транспортного средства наймодавець передает нанимателю транспортное средство. Что же касается договора чартера (фрахтование), то в соответствии с статьей 912 ЦКУ фрахтувальник получает не транспортное средство, а лишь всю или часть вместимости в одном или нескольких транспортных средствах на один или несколько рейсов.

В некоторых случаях, установленных транспортными кодексами (уставами), фрахтувальник имеет право заключить самостоятельный договор фрахтования. В отличие от него, наниматель транспортного средства самостоятельно осуществляет использование транспортного средства в своей деятельности и имеет право без согласия наймодавця заключать от своего имени договоры перевозки, а также другие договоры в зависимости от назначения транспортного средства, в том числе договоры фрахтования.

Как и в договоре фрахтования, договором найма транспортного средства может быть установлено, что он передается в наем с экипажем, который его обслуживает, или без экипажа. Кроме того, стороны договора найма могут договориться о предоставлении наймодавцем нанимателю комплекса услуг для обеспечения надлежащего использования транспортного средства.

Статьей 799 ЦКУ установлена обязательная письменная форма договора найма транспортного средства. Кроме того, в случае, если стороной такого договора является физическое лицо, договор подлежит нотариальному удостоверению.

Договор транспортного экспедирования

Гражданский кодекс Украины в новой редакции предусматривает новый правочин – договор транспортного экспедирования, который в полном объеме не изложенный в предыдущем ЦК УССР. По этому договору одна сторона (экспедитор) обязывается за плату и за счет второй стороны (клиента) выполнить или организовать выполнение определенных договором услуг, связанных с перевозкой гружу. Стороны договора транспортного экспедирования могут определить вид транспорта и маршрут, за которым будет осуществлен перевозка груза. Кроме того, этим договором может быть положен обязательство на экспедитора заключить от своего имени или от имени клиента договор перевозки гружу, обеспечить отправление и получение груза, а также другие обязательства, связанные с перевозкой. Эти услуги являются основными по данному договору.

К дополнительным услугам в рамках отношений транспортного экспедирования законодатель относит другие услуги, необходимые для доставки гружу, а именно: проверку количества и состояния гружу, его загрузки и выгрузки, уплату мыта, собраний и расходов, положенных на клиента, хранение гружу к его получению в пункте назначения, получение необходимых для экспорта и импорта документов, выполнение таможенных формальностей и тому подобное.

Специальным нормативным актом в сфере отношений относительно транспортного экспедирования является Закон Украины «О транспортно-экспедиторской деятельности» от 1 июля 2004 г. № 1955-IV. Статья 8 этого Закона предусматривает, что экспедиторы предоставляют клиентам услуги в соответствии с требованиями законодательства Украины и государств, территорией которых транспортируются грузы, согласно с перечнем услуг, определенным в правилах осуществления транспортно-экспедиторской деятельности, а также другие услуги, определенные по договоренности сторон в договоре транспортного экспедирования. Такие услуги предоставляются в разе: экспорта и импорта в Украину; внутренних перевозок и транзита территорией Украины или других государств. К услугам экспедитора указанный Закон относит:

• обеспечение оптимального транспортного обслуживания, а также организацию перевозки грузов разными видами транспорта территорией Украины и иностранных государств, кроме трубопроводного транспорта, согласно с условиями договоров (контрактов), заключенных в соответствии с требованиями Международных правил относительно толкования сроков «Инкотермс»;

• фрахтование национальных, иностранных судов и привлечение других транспортных средств, а также обеспечение их прибытия в порты, на железнодорожные станции, составы, терминалы или другие объекты для своевременного отправления грузов;

• осуществление работ, связанных с принятием, накоплением, измельчением, доработкой, сортировкой, складированием, хранением, перевозкой грузов;

• ведения учета поступления и отправления грузов из портов, железнодорожных станций, составов, терминалов или других объектов;

• организацию охраны грузов во время их перевозки, перевалки и хранения;

• организацию экспертизы грузов;

• оформление транспортной товарно документации и ее рассылки за принадлежностью;

• предоставление в установленном законодательством порядке участникам транспортно-экспедиторской деятельности заявки на отправление грузов и наряда на отгрузку;

• обеспечение выполнения комплекса мероприятий по отправлению грузов, которые поступили в некондиционном состоянии, с нехваткой, в поврежденной, непрочной, нестандартной упаковке или такой, что не отвечает требованиям перевозчиков;

• осуществление страхования грузов и своей ответственности;

• обеспечения подготовки и дополнительного оборудования транспортных средств и грузов согласно с требованиями правовых нормативно актов относительно деятельности соответствующего вида транспорта;

• обеспечение оптимизации движения материальных потоков от грузоотправителя к грузополучателю с целью достижения минимального уровня расходов;

• осуществление расчетов с портами, транспортными организациями за перевозку, перевалку, хранение грузов;

• оформление документов и организация работы в соответствии с таможенными, карантинными и санитарными требованиями;

• предоставление подготовленного транспорта, который имеет дополнительное оборудование согласно с требованиями, предусмотренными законодательством;

• предоставление других вспомогательных и сопутствующих перевозкой транспортно-экспедиторских услуг, что предусмотрены договором транспортного экспедирования и не противоречат законодательству.

Функции экспедитора может выполнять и перевозчик по договору перевозки. В этом случае заключается так называемый смешанный договор, что содержит в себе элементы как договора перевозки, так и договора транспортного экспедирования.

Договор транспортного экспедирования заключается в письменной форме. При этом в случаях, когда условиями договора предусмотрено совершение экспедитором действий от имени клиента, последний должен выдать экспедитору доверенность.

Транспортная экспедиция считается вспомогательным видом деятельности, связанным с перевозкой груза.

Субъектами отношений перевозки грузов являются перевозчики, грузоотправители и грузополучатели.

Статья 307 ГКУ определяет, что договор перевозки гружу – это договор, за которым одна сторона (перевозчик) обязывается доставить вверенный ей второй стороной (грузоотправителем) груз к пункту назначения в установленный законодательством или договором срок и выдать его уполномоченному на получение груза лицу (грузополучателю), а грузоотправитель обязывается оплатить за перевозку груза установленную плату. Кроме того, ГКУ возлагает на перевозчика обязанность обеспечивать грузоотправителей бланками перевозочных документов согласно с правилами осуществления соответствующих перевозок.

Хозяйственный кодекс устанавливает специальные названия для долгосрочных договоров перевозки в зависимости от вида транспорта, которым осуществляется перевозка:

• долгосрочный – на железнодорожном и морском транспорте,

• навигационный – на речном транспорте (внутреннем флоте),

• специальный – на воздушном транспорте,

• годовой – на автомобильном транспорте.

Относительно договора транспортного экспедирования ГКУ устанавливает особенность, в соответствии с которой плата по договору транспортного экспедирования осуществляется по ценам, что определяются главой 21 этого Кодекса. Статья 189 ГКУ отмечает, что цена является существенным условием хозяйственного договора и указывается в договоре в гривнях. Лишь во внешнеэкономических договорах (контрактах) цены могут определяться в иностранной валюте при согласии сторон.

При заключении хозяйственного договора стороны обязаны в любом случае согласовать предмет, цену и срок действия договора в соответствии с статьей 180 ГКУ.

Для эффективного решения таких вопросов арендатору следует четко еще до заключения договора аренды выяснить для себя содержание понятий «ремонт» и «улучшения», их виды, чтобы с учетом конкретных обстоятельств (вид арендуемого помещения, его состояние, арендодатель и пр.) наиболее удобно урегулировать указанные моменты в договоре.

Различия между ремонтом и улучшениями

Прежде всего, следует понимать, что с точки зрения гражданского законодательства ремонт и улучшения являются разными правовыми категориями.

Ремонт предполагает поддержание объекта в рабочем состоянии и направлен он на предотвращение преждевременного износа и выхода из строя объекта. После ремонта ничего не улучшается, а только восстанавливается первоначальный ресурс объекта.

Улучшения же предусматривают внесение в объект дополнительных усовершенствований, материалов и пр., которые повышают возможности использования объекта и его материальную ценность. Государственный комитет статистики Украины в своем приказе «Об утверждении формы одноразового государственного статистического наблюдения № 1-амортизация» от 15.12.2003 г. № 444 определил улучшения объекта основных средств как расходы, связанные с модернизацией, модификацией, достройкой, дооборудованием, реконструкцией объекта основных средств, в результате чего увеличиваются будущие экономические выгоды, первоначально ожидаемые от его использования.

Иными словами, результатом улучшений является рост (по крайней мере, существует вероятность роста) будущих экономических выгод от использования объекта, а в результате ремонта лишь восстанавливаются или сохраняются будущие экономические выгоды.

Не вдаваясь подробно в бухгалтерский и налоговый учет операций по ремонту и улучшению арендованных основных средств, заметим лишь, что гражданско-правовое различие между ремонтом и улучшениями перекликается с принципами бухгалтерского учета, согласно которым ремонт к улучшениям не относится. А вот налоговые нормы в этом контексте отличаются, поскольку в соответствии с ними все виды ремонтов признаются улучшениями, расходы на которые увеличивают стоимость соответствующей группы основных фондов (за исключением 10 % таких расходов, понесенных в течение года, которые включаются сразу в валовые расходы).

Виды ремонтов и улучшений

Гражданский кодекс Украины, регулируя вопросы арендных взаимоотношений, называет два вида ремонтов – текущий и капитальный, однако их определение в самом кодексе отсутствует. Компетентный государственный орган в этой сфере – Госкомитет по строительству и архитектуре – в письме от 30.04.2003 г. № 7/7-401 указал, что:

– капитальный ремонт здания – это комплекс ремонтно-строительных работ, который предусматривает замену, восстановление и модернизацию конструкций и оборудования зданий в связи с их физическим износом или разрушением, улучшение эксплуатационных показателей, а также улучшения планировки здания и благоустройства территории без изменения строительных габаритов объекта. Капитальный ремонт предполагает приостановление на время выполнения работ эксплуатации здания в целом или его частей (при условии их автономности);

– текущий ремонт – это комплекс ремонтно-строительных работ, который предусматривает систематическое и своевременное поддержание эксплуатационных качеств и предотвращение преждевременного износа конструкций и инженерного оснащения. Если здание в целом не подлежит капитальному ремонту, комплекс работ по текущему ремонту может учитывать отдельные работы, которые классифицируются как относящиеся к капитальному ремонту (кроме работ, предусматривающих замену и модернизацию конструктивных элементов здания).

С примерным перечнем работ, входящих в капитальный и текущий ремонт зданий и сооружений, ознакомиться можно в приказе Государственного комитета Украины по вопросам жилищно-коммунального хозяйства от 10.08.2004 г. № 150.

Видами улучшений объектов являются их модернизация, модификация, достройка, дооборудование, реконструкция и другие улучшения. Реконструкция в законодательстве¹ определяется как перестройка существующих объектов производственного и гражданского назначения, связанная с усовершенствованием производства, повышением его технико-экономического уровня и качества производимой продукции, улучшением условий эксплуатации и проживания, качества услуг, изменением основных технико-экономических показателей (количество продукции, мощность, функциональное назначение, геометрические размеры). Другие виды улучшений законодательством не определяются (за исключением некоторых частных случаев). Примером улучшений может служить установка арендатором в помещении видео и/или аудиоаппаратуры.

Порядок осуществления ремонтов

По общему правилу (под таковым понимается норма, установленная законодательством и которая будет применяться к регулированию отношений между сторонами договора аренды, если они в договоре это положение не урегулировали), обязанность по проведению ремонта помещения возлагается:

– на арендатора – если это текущий ремонт;

– на арендодателя – если это капитальный ремонт.

Это означает, что если в договоре аренды ни слова не сказано о порядке проведения ремонта, то по умолчанию текущий ремонт обязан проводить арендатор, а капитальный – арендодатель. Однако приведенная норма является диспозитивной, т. е. стороны по договору могут установить иной порядок проведения ремонта, что должно найти отражение в договоре.

В том случае, когда обязанность проведения ремонта возложена на одну сторону договора аренды, а фактически его осуществляет (несет расходы) другая сторона, то, в принципе, с точки зрения гражданско-правовых отношений это не повлечет за собой признание договора аренды недействительным. Однако в налоговом понимании в том случае, если другая сторона не получит от первой компенсации расходов по ремонту, такие действия могут быть расценены как бесплатно оказанные услуги со всеми вытекающими налоговыми последствиями. Поэтому лучше не допускать подобного, а четко следить за тем, чтобы расходы по ремонту несла именно та сторона, на которую эта обязанность возложена. И если все-таки по каким-либо причинам ремонт будет проводить другая сторона, то лучше подписать дополнительное соглашение в части изменения обязанностей по проведению ремонта. А если провели ремонт без предварительного подписания дополнительного соглашения, то в дальнейшем обязательно следует показать возмещение расходов стороне, проводившей ремонт: это можно осуществить путем зачета встречных однородных требований (зачесть в соответствующей части обязательства по оплате услуг по ремонту и обязательства по арендой плате) либо уменьшения обязательств арендатора по арендной плате.

Что касается сроков проведения ремонтов, то необходимо учитывать следующее. В силу того, что текущий ремонт проводится по причинам, которые нельзя заранее предусмотреть, в законодательстве отсутствуют установленные сроки его проведения. Как указал в вышеупомянутом письме Госкомитет по строительству и архитектуре, текущий ремонт должен производиться с периодичностью, которая обеспечивает эффективную эксплуатацию здания или объекта с момента завершения его строительства (капитального ремонта) до момента постановки на очередной капитальный ремонт (реконструкцию). Фактически на практике текущий ремонт проводится по мере возникновения обстоятельств, которые требуют восстановления или поддержания в рабочем состоянии соответствующих элементов арендуемых помещений.

Капитальный же ремонт, согласно ст. 776 Гражданского кодекса, должен быть проведен в разумный срок, если таковой не установлен сторонами в договоре аренды. Во избежание лишних недоразумений и разногласий по поводу сроков проведения капитального ремонта, их лучше устанавливать в договоре, тем более, что понятие «разумный срок» не имеет нормативного определения и разрешить спор можно будет только в суде.

Возможны также случаи, когда обязательства по ремонту не выполняются. Поскольку с обязательством одной стороны корреспондирует право другой стороны требовать исполнения этого обязательства, то та сторона договора аренды, на которую не возложена обязанность проведения ремонта, имеет право, как минимум, требовать его проведения. Если речь идет о капитальном ремонте, то арендатор в случае его непроведения арендодателем (если на последнего возложена такая обязанность и такое непроведение препятствует использованию помещения по назначению) имеет также право:

– самостоятельно провести ремонт и зачесть его стоимость в счет арендной платы или требовать возмещения стоимости ремонта (здесь арендатору следует учитывать, что арендодатель может возражать по поводу стоимости ремонта, поэтому фактически арендатор может претендовать только на возмещение стоимости ремонта, определенной по рыночным ценам);

– требовать расторжения договора и возмещения убытков (под расторжением следует понимать процедуру по предъявлению арендодателю требования подписать соглашение о досрочном прекращении договора аренды, а в случае его отказа – обращение в суд с иском о расторжении договора).

Если же арендатор, который должен проводить капитальный ремонт, не приступил к его проведению, арендодатель имеет право требовать расторжения договора аренды.

Порядок осуществления улучшений

Опять-таки по общему правилу, арендатор может проводить улучшения арендуемого объекта только при наличии согласия арендодателя. Форма согласия законодательством не определена. На практике такое согласие может содержаться в тексте самого договора, который может содержать пункт, гласящий, что с подписанием данного договора арендодатель дает согласие на проведение улучшений. Оформленное подобным образом согласие может иметь ограничительные моменты. Например, можно указать, что согласие касается только улучшений, стоимость которых не будет превышать установленный размер, а на другие улучшения требуется отдельное согласие. Во избежание недоразумений в договоре лучше сразу определить форму такого дополнительного согласия (это же касается и случая, когда согласно договору на все виды улучшений необходимы будут отдельные согласия). Как показывает практика, наиболее эффективными являются согласия, данные в письменной форме.

Судьба улучшений, осуществленных арендатором, зависит от двух обстоятельств: от их характера и наличия предварительного согласия арендодателя на их проведение:

а) улучшения осуществлены с согласия арендодателя – арендатор имеет право:

– либо получить возмещение осуществленных расходов по улучшению (порядок возмещения лучше сразу оговаривать в договоре или в дополнительном соглашении к нему);

– либо зачесть стоимость улучшений в счет арендной платы (в данном случае достаточно будет письма от арендатора о том, что он провел зачет);

– либо изъять улучшения, если они отделимы от объекта аренды без его повреждения.

Здесь также следует учитывать, что изъять улучшения можно будет в том случае, если об этом будет прямо указано в договоре либо если стороны подпишут соответствующее допсоглашение, иначе арендатор сможет воспользоваться только одним из первых двух указанных прав. И еще: если арендатор ни одним из указанных прав не воспользуется, то улучшения будут считаться бесплатно предоставленными;

б) улучшения проведены без согласия арендодателя:

– если улучшения отделимы от объекта аренды без его повреждения, арендатор имеет право их изъять;

– если улучшения неотделимы, то арендатор, по общему правилу, не имеет права на возмещение их стоимости (если стороны не договорятся о возмещении, улучшения будут считаться переданными бесплатно).