Да, действительно, отмечает Олег Беликов, сотрудники Государственной исполнительной службы (далее – ГИС) в данном случае отнеслись к исполнению своих обязанностей ненадлежащим образом. И первое нарушение, на которое обращает внимание автор, – это нарушение требований ст. 24 Закона «Об исполнительном производстве» (далее – Закон), регулирующей вопросы принятия исполнительного документа к исполнению и последующего открытия исполнительного производства (далее – ИП). Согласно положениям этой статьи государственный исполнитель имеет право вынести постановление об отказе в открытии ИП в случае:

– пропуска срока исполнительной давности;
– несоответствия исполнительного документа требованиям Закона;
– предъявления исполнительного документа с нарушением принципа территориальности и подведомственности исполнения решения.

Далее автор подробно останавливается на нюансах открытия ИП. Он, в частности, отмечает, что открытие ИП осуществляется постановлением, которое государственный исполнитель должен вынести в течение 3-х дней со дня поступления к нему заявления взыскателя (его представителя или прокурора) и исполнительного документа.

Копия постановления не позднее следующего дня направляется сторонам ИП и органу (должностному лицу), выдавшему исполнительный документ. Несвоевременное получение этой копии лишает их возможности использовать законные права и может повлечь за собой отложение исполнительных действий на срок до десяти дней. Здесь автор обращает внимание на то, что суды в подобных обстоятельствах зачастую признают такую несвоевременность основанием для отмены дальнейших исполнительных действий. Таким образом, отмечает О. Беликов, «должник имеет возможность затягивать ИП, широко и в полном объеме используя права, предоставленные ему законодателем».

На стадии открытия ИП по заявлению взыскателя государственный исполнитель может принять меры, обеспечивающие возможность реального (вещного) исполнения решения. Однако в заявлении взыскателя должны быть изложены обстоятельства, ставящие под сомнение реальность исполнения решения.

Постановление об открытии ИП, указывает автор далее, может быть обжаловано сторонами начальнику соответствующего отдела ГИС или в соответствующий суд в десятидневный срок. Предметом обжалования могут быть:

– отказ в открытии ИП;
– открытие ИП;
– обеспечение исполнения решения;
– нарушение правил об установлении сроков на добровольное исполнение решения.

Согласно ст. 25 Закона государственный исполнитель обязан совершить исполнительные действия по исполнению решения в течение 6 месяцев со дня вынесения постановления об открытии ИП, а по исполнению решения неимущественного характера – в двухмесячный срок.

Таким образом, автор переходит к нюансам защиты прав взыскателя, должника и других лиц при совершении исполнительных действий.

Останавливаясь на таком аспекте, как обращение взыскания на средства должника, размещенные на счетах в банках или иных кредитных организациях, О. Беликов указывает на то, что со вступлением в силу Закона Украины от 10.07.2003 г. № 1095-IV «О внесении изменений в законы Украины “О государственной исполнительной службе” и “Об исполнительном производстве”» государственному исполнителю предоставлено право самостоятельно совершать исполнительные действия по обнаружению и обращению взыскания на средства должника на счетах и вкладах и выдачи дубликатов исполнительного документа для обращения взыскания на соответствующие денежные средства должника, размещенные на нескольких счетах (как того требуют положения п. 6.1 Инструкции о проведении исполнительных действий), не требуется.

Участники ИП, руководствуясь положениями ст. 13 Закона «О государственной исполнительной службе», стаьями 7, 11¹, 85 Закона, могут обжаловать:
– действия государственного исполнителя;
– отказ государственного исполнителя в совершении определенного действия;
– промедление в совершении исполнительных действий;
– отказ в удовлетворении заявления об отводе государственного исполнителя.

При этом стороны и другие участники ИП имеют право:
– знакомиться с материалами ИП;
– делать из материалов ИП выписки, снимать копии;
– представлять дополнительные материалы;
– заявлять ходатайства;
– принимать участие в совершении исполнительных действий;
– давать устные и письменные пояснения в процессе исполнительных действий;
– высказывать свои доводы и мнения по всем вопросам, возникающим в ходе ИП, в том числе при проведении экспертизы;
– возражать против ходатайств, доводов и заявлений других участников исполнительного производства;
– заявлять отвод государственному исполнителю
– обжаловать действия (бездействие) государственного исполнителя по вопросам ИП…

Помимо обращения в суд, выдавший исполнительный документ, можно также обратиться с жалобой на действия (бездействие) государственного исполнителя к начальнику соответствующего отдела или в вышестоящий орган ГИС. При этом автор указывает, что подавая соответствующую жалобу, следует руководствоваться положениями ст. 85 Закона, и приводит перечень сведений, которые эта жалоба в обязательном порядке должна содержать.

Такая жалоба рассматривается в десятидневный срок, после чего начальник отдела ГИС выносит постановление об удовлетворении либо отказе в ее удовлетворении, которое также в десятидневный срок может быть обжаловано в вышестоящем органе ГИС или в суде. Здесь О. Беликов обращает внимание на то, что жалобы, поданные без соблюдения требований ч. 2 ст. 85 Закона, рассматриваются начальником отдела государственной исполнительной службы в порядке, определенном Законом «Об обращениях граждан».

Ссылаясь на положения ст. 86 Закона, автор говорит о возможности для взыскателя обратиться в суд с иском к юридическому лицу, которое обязано было взыскать с должника средства по исполнительному документу и не осуществило этого по своей вине. В данном случае взыскатель освобождается от уплаты госпошлины, а, как указано в постановлении Пленума ВСУ от 26.12.2003 г. № 14 «О практике рассмотрения судами жалоб на решения, действия или бездеятельность органов и должностных лиц государственной исполнительной службы и обращений участников исполнительного производства», убытки, причиненные государственным исполнителем юридическим лицам при осуществлении ИП, возмещаются за счет государства.

В завершение публикации О. Беликов указывает, что контроль за своевременностью, правильностью, полнотой исполнения решений государственным исполнителем осуществляют начальник отдела ГИС, которому непосредственно подчинен государственный исполнитель, и руководитель высшего звена, а также приводит краткий перечень их полномочий.

Говоря о проверке законности ИП, автор называет лиц, ее осуществляющих, и очерчивает пределы их компетенции. При этом автор отмечает, что проверка законности ИП может осуществляться по поручению должностного лица, по собственной инициативе или при рассмотрении жалобы на постановление начальника подчиненного органа ГИС, вынесенное по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) государственного исполнителя, других должностных лиц государственной исполнительной службы.

Проверка законности ИП проводится в течение 10 рабочих дней, а сводного исполнительного производства – в течение 15 рабочих дней после поступления истребованного исполнительного производства. «На время проверки исполнительное производство может быть приостановлено должностным лицом, его истребовавшим, о чем указывается в постановлении. О результатах проверки ИП должностным лицом, его истребовавшим, выносится постановление, являющееся обязательным для исполнения государственными исполнителями и подчиненными должностными лицами ГИС».

Прежде чем поставить точку, О. Беликов дает практические рекомендации кредитору, оказавшемуся в ситуации, непосредственно описанной в вопросе, но с оговоркой, что они являются «чисто условными»…

Подробнее в публикации…

Государственная таможенная служба Украины (дальше – Гостамслужба) – достаточно специфический орган исполнительной власти в государстве, который соединяет очень многие функций. Главными среди них являются регулятивная, фискальная, правоохранительная функции и функции органа статистики. Зависимости от национального законодательства к этим базовым функциям могут быть прибавлены еще другие.

В отличие от других контролирующих и правоохранительных органов полномочия Гостамслужби разбросаны законодательными актами. Анализ нормативной базы позволяет выделить такие основные полномочия таможенной службы:

– регуляция внешней торговли товарами;

– взыскание налогов и собраний во время перемещения товаров и транспортных средств через границу;

– ведение специальной таможенной статистики и статистики внешней торговли товарами;

– функции органа валютного контроля;

– правоохранительные функции (юридически Гостамслужба не является правоохранительным органом Украины, хотя законодательно на нее возложены эти функции).

Детализированно они изложены в ст. 11 Таможенного кодекса Украины (дальше – МК) и в статьях 3, 4 Положения о Государственной таможенной службе Украины, утвержденного Указом Президента Украины от 24.08.2000 г. № 1022/2000. ¹*

Основой для работы таможни является осуществление таможенного контроля (ст. 41 МК), который заключается в:

1) проверке документов и сведений, необходимых для таможенного контроля;

2) таможенном обзоре товаров и транспортных средств, личном обзоре граждан;

3) учета товаров и транспортных средств, которые перемещаются через таможенную границу Украины;

4) устном опросе граждан и должностных лиц предприятий;

5) проверке системы отчетности и учета товаров, которые перемещаются через таможенную границу Украины, а также своевременности, достоверности, полноты начисления и уплаты налогов и собраний, которые в соответствии с законами исправляются при перемещении товаров через таможенную границу Украины;

6) обзоре территорий и помещений составов временного хранения, таможенных лицензионных составов, специальных таможенных зон, магазинов беспошлинной торговли и других мест, где находятся или могут находиться товары и транспортные средства, которые подлежат таможенному контролю, осуществляется ли деятельность, контроль за которой возложен на таможенные органы законом;

7) других формах контроля, которые предусмотрены МК и другими законами Украины по вопросам таможенного дела.

При этом должностное лицо таможни в границах, установленных правовыми нормативно нормами, самостоятельно определяет форму и объем контроля, который будет достаточным для обеспечения сдерживания законодательства (ст. 42 МК). Результаты таможенного контроля фиксируются в той или другой форме, в частности, одной из таких форм является таможенная декларация (грузовая или пассажирская).

Отдельно обращаем внимание на неограниченность во времени для осуществления таможенного контроля. В соответствии с ст. 69 МК таможенный контроль за товарами и транспортными средствами может осуществляться по окончании других операций таможенного контроля, оформления и пропуска товаров и транспортных средств через границу. То есть таможня имеет законодательно установленное право поинтересоваться вашим товаром, который был импортирован или экспортирован хоть 10, хоть 100 лет назад.

В соответствии с изложенным необходимо отдельно рассматривать полномочие таможни:

1. Во время проведения таможенного оформления товаров.

2. При выполнены других контролирующих функций, положенных на таможенные органы действующим законодательством.

3. При осуществлении таможенного контроля после завершения оформления товаров и транспортных средств.

Поговорим о полномочии таможенных органов во время проведения таможенного оформления товаров.

В зоне таможенного контроля

Товар и транспортные средства находятся под таможенным контролем. Это означает, что какие-нибудь действия с ними возможны лишь за разрешением таможенного органа. Согласно с ст. 53 МК таможня имеет право применять принудительные мероприятия к нарушителям режима зоны таможенного контроля, в частности, применять физическую силу и специальные средства и оружие (ч. 1 ст. 424, ст. 425 МК, постановление КМУ «Некоторые вопросы применения специальных средств и огнестрельного оружия должностными лицами таможенной службы» от 25.12.2002 г. № 1953).

Какое-нибудь действие или хозяйственная операция без разрешения таможенного органа является административным правонарушением, что в зависимости от совершенного проступка тянет за собой наказание от штрафа к конфискации товара. Причем административная ответственность, в отличие от криминальной, не нуждается в доведении прямого умысла на совершение правонарушения. Достаточно доведенного факта совершения правонарушения из неосторожности (ст. 9 Кодекса Украины об административных правонарушениях, ст. 319 МК), например, в результате не знания действующих правовых нормативно норм.

На что «грешат» субъекты ЗЕД

Наведем перечень (далеко не исчерпывающий) основных правонарушений, которые допускаются субъектами внешнеэкономической деятельности (дальше – субъекты ЗЕД):

– нарушение режима зоны таможенного контроля. Оно включает у себя не предусмотренное режимом зоны таможенного контроля перемещения товаров, транспортных средств, граждан, а также проведения хозяйственных работ без разрешения таможенного органа. Наказание – штраф до 1700 грн.;

– выдача товаров, транспортных средств, которые находятся под таможенным контролем, без разрешения таможенного органа или их потеря. Наказание – штраф до 17 000 грн.;

– не доставка в таможенный орган товаров, транспортных средств, которые находятся под таможенным контролем, а также документов на эти товары, транспортные средства. Наказание – штраф до 1700 грн.;

– не остановка в зоне таможенного контроля транспортного средства. Наказание – штраф до 85 грн.;

– отправление без разрешения таможенного органа транспортного средства, что находится под таможенным контролем. Наказание – штраф до 170 грн.;

– грузовые и другие операции, которые проводятся без разрешения таможенного органа. Наказание – штраф до 340 грн.;

– повреждение или потеря таможенного обеспечения (пломб, запірних устройств и тому подобное). Наказание – штраф до 340 грн.;

– препятствия должностному лицу таможенного органа в доступе к товарам, транспортных средств и документов. Наказание – штраф до 510 грн.;

– неподача таможенному органу отчетности относительно товаров, которые находятся под таможенным контролем. Наказание – штраф до 850 грн.;

– неправомерные операции с товарами, транспортными средствами, которые находятся под таможенным контролем, изменение их состояния, пользование и распоряжение ими. Наказание – штраф до 170 грн. или конфискация.

Согласно с ст. 43 МК товары и транспортные средства находятся под таможенным контролем:

– в случае ввоза на таможенную территорию Украины товаров и транспортных средств с момента пересечения границы Украины и к осуществлению в полном объеме таможенного оформления в режим, который не предусматривает пребывания товаров и транспортных средств под таможенным контролем;

– в случае вывоза за пределы таможенной территории Украины с момента предъявления товаров и транспортных средств для таможенного оформления и к пересечению ими границы Украины, кроме случаев, когда товар и транспортные средства оформлении в таможенные режимы, которые предусматривают пребывание под таможенным контролем на протяжении всего времени действия режима.

К таможенным режимам, которые не предусматривают пребывания товаров под таможенным контролем после оформления, относят импорт (гл. 29 МК), реимпорт (гл. 30 МК), экспорт (гл. 31 МК) и реэкспорт (гл. 32 МК), то есть лишь 4 таможенных режима с 13 установленных.

Права таможенников

Во время проведения таможенного оформления товаров и транспортных средств таможенники имеют право:

– проводить полный обзор товаров и транспортных средств, в частности, с полной выгрузкой товара из транспортного средства (ст. 55 МК). Решение о проведении обзора принимает должностное лицо таможни, которое осуществляет таможенное оформление. Оно утверждается начальником подраздела (пп. 25 п. 3 Порядка осуществления таможенного контроля и таможенного оформления товаров с применением грузовой таможенной декларации, утвержденного приказом Гостамслужби от 20.04.2005 г. № 314 (дальше – Порядок № 314));

– проводить обзор ручной клади и багажа граждан (ст. 56 МК). Решение о проведении принимает должностное лицо таможни, что осуществляет таможенное оформление;

– проводить личный обзор граждан с привлечением понятых – за письменным постановлением начальника таможни или лица, которое его заміщує, а на таможенном посту (отделенное структурное подразделение таможни) – за письменным постановлением начальника поста или лица, которое его заміщує, с обязательным сообщением на протяжении суток начальника таможни (ст. 57 МК);

– требовать предоставления документов, которые предусмотрены законодательными и правовыми нормативно актами Украины, для проведения таможенного оформления и пропуска товаров и транспортных средств через границу (ст. 54 МК). В случае не представления или не своевременного представления документов складывается протокол о нарушении таможенных правил за ст. 330 МК и стягивается штраф в размере до 170 грн.;

– отбирать пробы и образцы товаров для исследования, анализа или экспертизы (ст. 75 МК) в размерах, определенных приказом Гостамслужби от 23.12.2002 г. № 719. Расходы на грузовые и другие необходимые операции при взятии проб и образцов относятся на счет декларантів ²*;

– получать результаты исследований (анализа, экспертизы) проб и образцов товаров, которые находятся под таможенным контролем, взятых другими органами государственного контроля, а также декларантами (ст. 75 МК);

– требовать подтвердить страну происхождения товара путем представления сертификата о происхождении товара (ст. 282 МК) и проводить верификацию (проверку) этих сертификатов (гл. 54 МК) ³*;

– в случае отсутствия данных, которые подтверждают правильность определения заявленной декларантом таможенной стоимости товаров, или при наличии обґрунтованих сомнений в достоверности поданных декларантом сведений таможенный орган может самостоятельно определить таможенную стоимость товаров (ст. 265 МК). Решение об этом принимает должностное лицо таможни, что осуществляет таможенное оформление. В случае привлечения специалистов отдела контроля таможенной стоимости данное решение утверждается начальником подраздела (пп. 18 и пп. 25 п. 3 Порядка № 314);

– определять код УКТ ЗЕД товара (что определяет ставку пошлины и применения нетарифных ограничений). Решение таможни является обязательными для предприятий и граждан (ст. 313 МК) и принимается должностным лицом таможни, которое осуществляет таможенное оформление. В случае привлечения специалистов отдела товарной номенклатуры, оно утверждается начальником подраздела (подпункты 17, 25 п. 3 Порядка № 314);

– устно опрашивать должностных лиц и граждан по вопросам, что увязке с проведением внешнеэкономической операции, и при необходимости составлять протокол опроса (ст. 59 МК);

– проводить идентификацию товаров, транспортных средств, помещений и других мест во время осуществления таможенного контроля (ст. 64 МК). В случае повреждения или потери наложенного таможенного обеспечения, складывается протокол о нарушении таможенных правил за ст. 338 МК и стягивается штраф в размере до 340 грн.;

– вовлекать в таможенное оформление специалистов и экспертов на основании письменного требования начальника таможни или его заместителя, при наличии согласования с руководителем предприятия, учреждения, организации, где работает специалист или эксперт (ст. 65 МК).

Из всего перечня прав таможенников наиболее более интересным есть то, что время, необходимое на проведение таможенного оформления, не установлено. Часть 1 ст. 78 МК определяет, что, как правило, таможенное оформление проводится на протяжении одних суток со времени предъявления товаров и транспортных средств, представления таможенной декларации и всех необходимых документов и сведений. Однако таможенное оформление товаров и транспортных средств завершается только по окончании всех таможенных процедур, определенных таможней достаточными для обеспечения соблюдения законности. Например, если для идентификации товара нужная лабораторная экспертиза, которая будет длиться месяц, то таможенное оформление будет завершен только по получении результатов экспертизы. В некоторых случаях предусмотрено представление временной, периодической и неполной декларации, которая является разрешением таможенного органа на пользование товаром, после завершения всех процедур таможенного контроля вместо этих предыдущих деклараций в стандартном порядке оформляется обычная грузовая таможенная декларация.

Права граждан

В свою очередь, при осуществлении всех таможенных процедур граждане и предприниматели имеют право:

– требовать от таможни информацию о таможенных правилах, нормах и условиях перемещения товаров и транспортных средств через таможенную границу Украины (ст. 30 МК);

– получать на безоплатной основе информацию о правовых нормативно актах (название акта, его основные положения, информация об опубликовывании) по вопросам таможенного дела (ст. 31 МК);

– подлежать обжалованию в суде решению таможенных органов относительно запрещения или разрешения перемещения через таможенную границу Украины конкретных товаров (ст. 96 МК);

– получать письменный отказ в пропуске товаров через границу или о невозможности проведения процедур таможенного оформления (приказ Гостамслужби «Об утверждении Порядка заполнения и использования Карточки отказа» от 24.04.99 г. № 239);

– осуществлять обзор товаров и транспортных средств только в присутствии лица, которое их перемещает через таможенную границу Украины или хранит под таможенным контролем (ч. 3 ст. 55 МК);

– осуществлять обзор ручной клади и багажа гражданина в его присутствии или в присутствии уполномоченного им лица, кроме случаев пересылки в международных почтовых отправлениях или международных экспресс-отправлениях, пересылка несопровождаемого багажа и в случае оставления на территории Украины ручной клади и багажа с нарушением обязательства об их транзите через территорию Украины. В этих случаях обзор проводится в присутствии представителей предприятия, что осуществляет перевозку, пересылки ручной клади и багажа или их хранения (ч. 2–7 ст. 56 МК);

– перед началом личного обзора ознакомиться со своими правами и обязанностями во время проведения такого обзора, при необходимости добровольно предъявить скрываемые товары (ч. 3 ст. 57 МК);

– быть собравшимися при отборе проб и образцов таможней (ч. 5 ст. 75 МК), знакомиться с результатами проведенного исследования (анализа, экспертизы), взятых проб и образцов товаров и получать копии результатов исследований (ч. 7 ст. 75 МК);

– отбирать пробы и образцы товаров, которые находятся под таможенным контролем, для проведения собственного исследования (ч. 5 ст. 75 МК);

– в случае, когда во время проведения по инициативе таможенных или правоохранительных органов грузовых операций (нагрузка, выгрузка, перегрузка, розпакування, упакування, перепакування) с товарами, таможенное оформление которых не закончено, не были выявлены нарушения законодательства Украины, требовать возмещения расходов на проведение этих операций от органа, что их инициировал (ч. 2 ст. 63 МК);

– в случае перемещения товаров стационарными видами транспорта (трубопроводный и линиями электропередачи) или возникновения спорных вопросов при определении таможенной стоимости товаров, страны происхождения товаров, классификации товаров согласно с УКТ ЗЕД, ⁴* с разрешения таможенного органа подавать периодическую ⁵*, временную или неполную ⁶* декларации (статьи 82, 83, 187 МК, приказы Гостамслужби от 30.12.2003 г. № 931, № 932) со следующим представлением обычной декларации.

Одной из главных рекомендаций при обжаловании действий таможенников является представление письменной жалобы к общему отделу таможни (канцелярии). Жалобу должны зарегистрировать, если вы посылаете ее почтой, обязательно должен быть лист с сообщением о вручении. Из даты регистрации жалобы вычисляется срок предоставления ответа:

– для граждан – 15 дней (при условии письменного предупреждения заявителя – до 45 дней),

– для СПД – до 30 дней.

Контроль относительно предоставления ответа заявителю за незарегистрированными листами в таможне не осуществляется. Поэтому если заявление не было зарегистрировано, ответа на нее не ожидайте.

P.S.

В следующем числе журнала читайте о взаимодействии контролирующих государственных органов и таможни, и об особенностях проведения таможней плановых и внеплановых проверок СПД.

Напомним, что в соответствии с Хозяйственным кодексом Украины под корпоративными правами понимаются права личности, частица которой определяется в уставном фонде (имуществе) хозяйственной организации, что включают правомочию на участие этого лица в управлении хозяйственной организацией, получение определенной частицы прибыли (дивидендов) данной организации и активов в случае ликвидации последней в соответствии с законом, а также другие правомочия, предусмотренные законом и уставными документами. Другими словами, доля взноса в уставный фонд предприятия является корпоративными правами.

Однако в контексте других законов данное определение может иметь немного другой вид.

Налог на добавленную стоимость

Пункт 1.17 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.97 г. № 168/97-ВР (дальше – Закон о НДС) определяет, что срок «корпоративные права» понимается в значении, определенном Законом Украины «О налогообложении прибыли предприятий».

В свою очередь, в п. 1.8 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» в редакции от 22.05.1997 г. № 283/97-ВР (дальше – Закон о прибыли) корпоративных прав это право собственности на уставный фонд (капитал) юридического лица или его частицу (пай), включая права на управление, получения соответствующей частицы прибыли такого юридического лица, а также активов в случае ее ликвидации в соответствии с действующим законодательством, независимо от того, созданное такое юридическое лицо ли в форме хозяйственного общества, предприятия, основанного на собственности одной юридической либо физического лица, либо в других организационно-правовых формах.

В случае продажи корпоративных прав следует обратиться к пп. 3.2.1 Закона о НДС. Так, данным пунктом определено, что не является объектом налогообложения операции с:

До 31 марта 2005 года данный пункт имел такой вид:

Данный пункт, наконец, поставил все точки над «і» и закончил изнурительную борьбу плательщиков налогов и ДПА Украины относительно начисления или не начисления налогового обязательства при продаже корпоративных прав.

А дело в том, что ДПА Украины никак не хотела признавать корпоративные права составляющей ценных бумаг, невзирая на то, что в соответствии с ст. 1 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовой бирже» от 18.06.91 г. № 1201-XII под ценной бумагой понимается денежный документ, что удостоверяет право владения или отношения ссуды, определяет взаимоотношения между лицом, которое их выпустило, и их владельцем и предусматривают, как правило, выплату дохода в виде дивидендов или процентов, а также возможность передачи денежных и других прав, которые выплывают из этих документов, другим лицам, и указание в уставе предприятия частицы основателя есть уже подтверждение владения. Однако неподтвержденный корпоративных прав отдельной бумагой ставил в неравное положение со стороны налогообложения налогом на добавленную стоимость ОАО, ЗАО (открытые и закрытые акционерные общества) и обычные ООО (общества с ограниченной ответственностью). Ведь известно, что акционерные общества в подтверждение частиц в уставном фонде выдают своим основателям (акционерам) акции, а вот другие общества – нет.

Учитывая такое «неравенство», ДПА Украины почему-то начала считать корпоративные права товаром с соответствующим налогообложением НДС. В подтверждение этого выдано было несколько листов, наиболее известными являются листы ДПАУ от 29.05.2003 г. № 4921/6/15-2415-26 та № 8557/7/15-2417-26. Причем базой налогообложения таких операций согласно с п. 4.1 Закона о НДС ДПАУ считала договорную (контрактную) стоимость, включая стоимость материальных и невещественных активов, переданных плательщику налога, что продает корпоративные права, непосредственно или покупателем через какое-нибудь третье лицо в связи с компенсацией их стоимости.

Лист № 4921 признан таким, что не отвечает действующему законодательству (см. лист Государственного комитета по вопросам регуляторной политики и предпринимательства от 14.07.2004 г. № 4773). Однако позже в своем листе от 20.08.2004 г. № 9251/5/15-2416 ДПАУ уже обмежно выражает мысль, что при продаже корпоративного права не возникает объекта налогообложения НДС и при этом не делается акцент на корпоративных правах, выраженных в другой форме, чем ценные бумаги.

Следовательно, отныне вопрос относительно не налогообложения операций из продажи корпоративных прав можно считать решенным. А для тех предприятий, что проводили операции из продажи корпоративных прав до 31 марта 2005 года и не насчитывали налоговое обязательство, можно отметить, что, с одной стороны, пп. 3.2.1 Закона о НДС не вспоминал прямо «корпоративные права», а из другой стороны, частица в уставном фонде является корпоративным правом невзирая на то, или выражена эта частица в виде ценной бумаги, или – нет. К тому же при применении пп. 3.2.1 Закона о НДС не может быть несколько точек зрения для разных форм собственности – ОАО, ЗАО, ООО.

В том же случае, если предприятие перестраховалось и начислило на проданные корпоративные права налоговое обязательство как на товар, то возникает вопрос относительно права на налоговый кредит у того плательщика НДС, который его приобрел. Будем условно считать, что приобрел корпоративные права именно плательщик НДС.

На первый взгляд, да. Приобрело предприятие с НДС такой редкий товар – корпоративные права. Может ли, с учетом мнения ДПАУ, применить такой товар в хозяйственной деятельности, если налоговая накладная полученная. Вроде бы связь очевидна: корпоративные права приобретены с целью получения прибыли и полученный доход в виде дивидендов, безусловно, попадет к валовому доходу предприятия.

Однако в пп. 7.4.1 Закона о НДС идет речь, что налоговый кредит отчетного периода состоит из сумм налогов, начисленных (оплаченных) плательщиком налога за ставкой, установленной п. 6.1 и ст. 8-1 этого Закона, на протяжении такого отчетного периода в связи с:

• приобретением или изготовлением товаров (в частности, при их импорте) и услуг с целью их последующего использования в облагаемых налогом операциях в пределах хозяйственной деятельности плательщика налога;

• приобретением (строительством, сооружением) основных фондов (основных средств, в частности, других необратимых материальных активов и незавершенных капитальных инвестиций в необратимые капитальные активы), в том числе при их импорте, с целью последующего использования в производстве та/або поставці товаров (услуг) для облагаемых налогом операций в пределах хозяйственной деятельности плательщика налога.

Определения хозяйственной деятельности в Законе о НДС нет, а для Закона о прибыли хозяйственная деятельность – это какая-нибудь деятельность лица, направленная на получение дохода в денежной, материальной или невещественной формах, в случае, когда непосредственное участие такого лица в организации такой деятельности является регулярным, постоянным и существенным. Под непосредственным участием следует понимать отмеченную деятельность лица через свои постоянные представительства, филиалы, отделения, другие отделенные подразделы, а также через доверенное лицо, агента или какое-нибудь другое лицо, которое действует от имени и в интересах первого лица. Следовательно, выходит, что довести операцию из приобретения корпоративных прав как такую, что имеет отношение к хозяйственной деятельности достаточно сложно, только если ваше предприятие не занимается такими операциями постоянно.

И остается предприятию или:

• отстаивать право на налоговый кредит при покупке частицы с НДС;

• включать оплаченный НДС в стоимость приобретенных корпоративных прав;

• забыть о налоговом кредите в сумме НДС для целей налогового учета.

Выбрав первый путь, можно воспользоваться следующими лишь в случае, если предприятие готово отстаивать свое право в судебном порядке. Ведь, предоставляя ответы плательщикам налогов относительно начисления налогового обязательства, было – «да», а вот относительно права на налоговый кредит в ответ – «тишина». Поэтому смело могут брать налоговый кредит при приобретении корпоративных прав те плательщики, которые имеют ответ налогового органа в свой адрес.

Второй вариант вроде бы можно достаточно успешно применить, ведь при налоговом учете операций с ценными бумагами и корпоративными правами Законом о прибыли предусмотренный отдельный учет. И сумма НДС, не отнесенная к налоговому кредиту, увеличит сумму расходов на приобретение таких корпоративных прав.

Ну а третий вариант – совсем неприятен, однако, наиболее осторожный. К тому же, если учесть, что теперь пп. 3.2.1 Закона о НДС содержит прямую норму и операции из купли-продажи корпоративных прав не относятся к объектам налогообложения, то после 31 марта покупатели корпоративных прав не будут иметь головной боли с налоговым кредитом, ведь не будет и начисление самого НДС.

Подытоживая, можно отметить следующее. Если операции из купли-продажи корпоративных прав были осуществимые после 31 марта 2005 года, то проблем с начислением налогового обязательства и кредита не будет вообще, ведь такие операции не являются объектом налогообложения. А если операции были проведены «к» или на «переходе», то следует воспользоваться ограничениями, приведенными в этой статье.

Налог на прибыль

В налоговом учете плательщиков налога на прибыль ведут отдельный учет операций купли-продажи ценных бумаг и корпоративных прав на основании пп. 7.6.1 Закона о прибыли. Суть данного учета заключается в том, что плательщик налога самостоятельно определяет финансовый результат от операций с ценными бумагами и корпоративными правами. В том случае, если на протяжении отчетного периода затраты на приобретение каждого из отдельных видов ценных бумаг, а также деривативів, понесенные (начисленные) плательщиком налога, превышают доходы, полученные (начисленные) от продажи (отчуждение) ценных бумаг или деривативів такого же вида на протяжении такого отчетного периода, отрицательный финансовый результат переносится на уменьшение финансовых результатов от операций с ценными бумагами или дериватом такого же вида будущих отчетных периодов. А вот если на протяжении отчетного периода доходы от продажи каждого из отдельных видов ценных бумаг, а также деривативів, полученные (начисленные) плательщиком налога, превышают расходы, понесенные (начисленные) плательщиком налога в результате приобретения ценных бумаг или деривативів такого же вида на протяжении такого отчетного периода (с учетом отрицательного финансового результата от операций с ценными бумагами или дериватом такого же вида прошлых периодов), прибыль включается в состав валовых доходов такого плательщика налога за результатами такого отчетного периода.

При этом учет операций с корпоративными правами ведется вместе с учетом акций.

Единственный налог

Учитывая основной принцип упрощенной системы налогообложения: «Что упало, то пропало», отдельный налоговый учет операций из купли-продажи корпоративных прав упрощенчеству не угрожает. Невзирая на то, что физическое лицо-упрощенчество или юридическое лицо продало свои корпоративные права, средства, полученные от такой продажи, все равно попадут к объему выручки. Единственное отличие, что такая операция не повлияет на размер единственного налога физического лица, а вот юридическое лицо – упрощенчество должно оплатить единственный налог за ставкой 6 или 10 % суммы выручки.

Налог из доходов физических лиц

В том случае, когда продажа корпоративных прав проводится физическим лицом, то нужно обратиться к пп. 9.6.2 Закона Украины «О налоге из доходов физических лиц» от 22.05.2003 г. № 889-IV (дальше – Закон № 889). Данным подпунктом инвестиционная прибыль (прибыль от операций с корпоративными правами) рассчитывается как позитивная разница между доходом, полученным плательщиком налога от продажи отдельного инвестиционного актива, и его стоимостью, что рассчитывается, исходя из суммы расходов, понесенных в связи с приобретением такого актива, с учетом норм пп. 9.6.4.

В то же время, к продаже инвестиционного актива приравниваются также операции:

• обмена инвестиционного актива на другой инвестиционный актив;

• обратного выкупа корпоративного права его эмитентом, которое принадлежало плательщику налога;

• возвращение плательщику налога средств или имущества (имущественных прав), предварительно внесенных им в уставный фонд эмитента корпоративных прав, в результате выхода такого плательщика налога из числа основателей (участников) такого эмитента или ликвидации такого эмитента.

Приобретением инвестиционного актива считаются также операции с внесения плательщиком налога средств или имущества до уставного фонда юридического лица-резидента в обмен на эмитированные им корпоративные права.

В свою очередь, пп. 9.6.7 Закона № 889 отмечает, что под сроком «инвестиционный актив» понимается пакет ценных бумаг или корпоративные права, выраженные в других, чем ценные бумаги, формах, выпущенные одним эмитентом.

Следует обратить внимание, что при продаже корпоративных прав физическим лицом юридическому лицу такое юридическое лицо не будет налоговым агентом относительно таких доходов. Однако все равно сумма виплаченого дохода указывается в форме № 1ДФ с признаком дохода «15». А физическое лицо, которое получило доход от продажи корпоративных прав, должно в конце года подать декларацию и указать полученный доход *

Олеся Руденко

Необходимо помнить, что контакты с правоохранительными органами, как представителями государства (а по определению классика марксизма-ленинизма Энгельса оно является «аппаратом насилия») для должностных лиц субъектов хозяйственной деятельности и простых граждан ничего хорошего не сулит.

Это связано с тем, что фактические цели и задачи правоохранительных органов диаметрально противоположны целям и задачам субъектов хозяйственной деятельности.

Следователь стремиться не испортить себе показатели в его работе, т. е. стремиться, чтобы не было незаконного возбуждения или незаконного привлечения к уголовной ответственности.

При отношениях с правоохранительными органами следует соблюдать правило трех «НЕ», высказанных известным «диссидентом» – правозащитником А. Солженицыным. Оно состоит в том, чтобы:

Правило «Не бояться» состоит в том, чтобы заставить себя не бояться лицо, которое осуществляет допрос. Если человек боится, его воля подавлена, он легко поддается на угрозы и уговоры следователя или дознавателя и тем самым дает возможность последнему очень быстро достичь преследуемой им цели. При этом человек в испуге может даже согласиться на самооговор, что естественно влечет за собой крайне негативные последствия для допрашиваемого. Страх присутствует у человека на подсознательном уровне и это естественно, поскольку на протяжении жизни человеку свойственно совершать какие-то неправомерные поступки и деяния. Поэтому перед допросом необходимо постараться убедить себя в том, что ты ни в чем не виноват, тем более, что вину, в соответствии с Конституцией может определить только суд.

Правило «НЕ верить» заключается в том, что следователь при расследовании дела преследует цель успешно закончить дело, в противном случае ему грозят неприятности от начальства, при этом интересы допрашиваемого его мало интересуют. Крайне редко в практике встречаются случаи, когда следователь для установления истинны и защиты интересов допрашиваемого идет на то, чтобы «угробить» дело.

Правило «НЕ просить» говорит о том, что как только допрашиваемый начинает о чем-то просить следователя, он одновременно становиться должником следователя и поэтому считая, что он чем-то обязан следователю, легко может пойти на уговоры следователя и тем самым усугубить свое положение.

Таким образом, перед тем, как идти на допрос к следователю необходимо психологически настроить себя и во время допроса постоянно помнить о вышеуказанных правилах трех «НЕ».

Перед допросом и на самом допросе допрашиваемое лицо обязано знать элементарные предусмотренные законом его права. Как правило, на практике следователи, как один из методов, позволяющих им добиться желаемого результата, используют правовую безграмотность допрашиваемого. Как только следователь чувствует, что допрашиваемый знаком с действующим законодательством, он тут же отказывается от мысли применить недозволенные методы ведения следствия и нарушения, к которым они обычно прибегают.

Учитывая вышеуказанное, а именно то, что встреча со следователем либо дознавателем событие малоприятное во всех отношениях, желательно принять все возможные законные меры по избежанию такой встречи.

Поэтому перед явкой к следователю и на допросе необходимо знать следующие элементарные нормы Уголовно-процессуального кодекса, регламентирующие порядок вызова и допроса свидетеля.

Порядок вызова свидетеля для допроса

Сразу же следует отметить, что неявка к следователю может повлечь принудительный привод через органы внутренних дел.

Кроме того, за злостное уклонение от явки к следователю наступает административная ответственность по ч. 1 ст. 185⁴ Административного кодекса (Кодекс об административных правонарушениях):

При этом следует помнить, что телефонограмма должна быть занесена в книгу телефонограмм, а так же отметка о том, кто принял телефонограмму. Что касается телеграммы, то у следователя должна быть отметка о вручении телеграммы. Поэтому, если следователь вызывает по телефонограмме или по телеграмме, то фактически отсутствует реальная возможность доказать, что вызов к следователю был доведен до ведома лица, вызываемого на допрос, а следовательно, отсутствуют основания для осуществления привода свидетеля.

Следует помнить, что приводу может быть подвержено лицо, которое не явилось по вызову следователя по неуважительным причинам. При этом, если свидетель надлежащим образом был уведомлен о вызове к следователю, однако он не смог явиться в назначенное время по уважительной причине (болезнь, стихийное бедствие и др. форс мажорные обстоятельства), то привод является незаконным. Поэтому на практике почти все постановления, о приводе, выносимые следователем, не соответствуют требованиям закона и являются незаконными, а поэтому могут быть обжалованы в судебном порядке.

Зачастую на практике имеют место случаи, когда следователь сам либо через оперативных работников милиции является к свидетелю и требует проехать с ним на допрос. В таких случаях необходимо отказаться ехать на допрос, потребовать от следователя выписать повестку. В случаях, когда следователь или сотрудники милиции по его поручению прибывают домой к свидетелю, чтобы его доставить на допрос, то в этом случае свидетель вправе не открывать дверь своей квартиры и не впускать в квартиру без ордера на арест, вынесенного судом. Если же следователь или работники милиции принудительно усаживают в автомобиль и везут к месту допроса, то такие их действия считаются незаконными и они расцениваются, как незаконное ограничение свободы и подпадают под признаки преступления, предусмотренные ст. 364 Уголовного кодекса, – превышение власти.

В случае, если свидетеля доставили незаконно на допрос, он должен в протоколе указать, что его доставили на допрос незаконно и без конкретного адвоката он показаний давать не будет, поскольку адвокат ему нужен для разъяснения его конституционных и процессуальных прав.

Если же вызов свидетеля осуществлен в соответствии с требованиями закона и законные основания для неявки отсутствуют, то к следователю на допрос необходимо прибыть вместе с адвокатом.

Это предусмотрено ст. 59 Конституции, где указано:

На практике следователи, в том числе и следователи Генеральной прокуратуры, в большинстве случаев допускают адвокатов к участию в допросе следователя. При этом необходимость присутствия адвоката вызвана тем, чтобы последний при допросе мог подсказать свидетелю на какие вопросы свидетель обязан отвечать, а на какие не обязан, поскольку согласно Уголовному кодексу за отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность. Некоторые следователи отказывают в допуске адвоката к допросу свидетеля, ссылаясь на ст. 167 УПК, где указано:

Однако такие действия противоречат вышеуказанной ст. 59 Конституции. Кроме того, в данной статье речь идет о мерах по неразглашению данных следствия и следователь вправе взять у адвоката подписку о неразглашении данных следствия.

В этой связи следует отметить, что в соответствии со ст. 69 Уголовно-процессуального кодекса Украины свидетель может отказаться от дачи показаний:

Поэтому, если расследуется дело о хозяйственных преступлениях, а по такой категории дел, в силу ст. 98 Уголовно-процессуального кодекса дело должно быть возбуждено в отношении конкретного лица, то практически во всех случаях лицо вправе отказаться от дачи показаний и при этом за отказ от дачи показаний уголовная ответственность не наступает.

В случае если следователь не допустил адвоката к допросу свидетеля, то рекомендуется, чтобы свидетель подал следователю заблаговременно подготовленное заявление на имя следователя о допуске адвоката к допросу, при этом к заявлению нужно приложить копию свидетельства о праве на занятие адвокатской деятельностью и ордер адвоката. После подачи такого заявления свидетель может отказываться отвечать на все вопросы следователя, ссылаясь на то, что эти вопросы относятся к нему, т. е. свидетелю и в соответствии со ст. 63 Конституции и ст. 69 УПК Украины он вправе отказаться от дачи показаний. При такой ситуации следствие практически лишено возможности привлечь свидетеля к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний.

Очень важно осознать, что законный отказ свидетеля от дачи показаний не является противоправным либо безнравственным поступком и не может расцениваться как воспрепятствование следствию. Это вполне законные и правомерные действия, тем более, что следователь не обязан объяснять мотивы отказа.

В том случае, если следователь каким-то образом уговорил свидетеля давать показания и согласно закону он обязан давать показания (а это может иметь место в случаях, когда следователь спрашивает свидетеля о событиях, в которых свидетель не участвовал и не имеет к ним отношения, например: «Известны ли свидетелю факты, совершенные третьими лицами?») то в таких случаях желательно отвечать, что эти факты он не помнит. Такая позиция избавит свидетеля от возможных дальнейших обвинений в даче неправдивых показаний, поскольку на практике встречаются случаи, когда в ходе расследования кто-то из других свидетелей дает по этим же фактам иные показания.

Ошибочным является позиция свидетеля, когда при предъявлении ему каких-либо документов на вопрос следователя: «Ваша ли подпись на предъявленном документе?», свидетель отвечает утвердительно. Следует говорить, что «подпись похожа на мою». Это вполне естественно. Свидетель не может быть полностью уверен, что подпись его, и при каких обстоятельствах она была выполнена, по прошествии длительного периода времени.

После проведения допроса очень важно, чтобы свидетель указал в протоколе, что у него имеются какие-либо замечания по тексту протокола либо по порядку ведения допроса, например, что в протоколе не указаны все лица, присутствовавшие при допросе. Можно указать, что неточно изложены показания, поскольку по закону (ст. 170 УПК) следователь обязан излагать показания в 1-м лице и по возможности дословно.

Что касается рекомендаций, если лицо допрашивается в качестве подозреваемого или обвиняемого, то в данном случае в соответствии с законом такие лица не могут быть допрошены без адвоката и перед допросом они имеют право на встречу с адвокатом. Кроме того, подозреваемый и обвиняемый вправе вообще не давать показаний.

Следует отметить, что при допросах по делам о хозяйственных преступлениях, практически во всех случаях, желательно не давать показаний до момента ознакомления со всеми материалами дела, поскольку подозреваемый и обвиняемый не зная, какими материалами располагает следствие, может дать неправдивые показания, которые впоследствии могут быть расценены судом, как попытка завести следствие в заблуждение и попыткой уйти от заслуженного наказания.

Рекомендуется давать показания лишь в тех случаях, когда следователь ошибается относительно субъекта, совершившего преступление. Например, преступление совершил Петров, а подозревают и допрашивают Иванова. Тогда Иванову нужно представить следователю доказательства, что он не мог совершить данное преступление.

Подводя итоги, вкратце можно определить cледующие советы-рекомендации.

1. Принять все возможные меры, чтобы не попасть на допрос.

2. Если же Вы попали на допрос, то необходимо добиться, чтобы при допросе присутствовал адвокат.

3. Если адвоката не допустили, желательно отказаться от дачи показаний.

4. Если Вы все-таки решили дать показания, избегайте конкретных ответов.

5. После допроса при подписании протокола обязательно внесите замечания в протокол.

6. Главное! Ничего не делайте и не говорите, не посоветовавшись с адвокатом. Каждый должен иметь соглашение со своим адвокатом и в любое время воспользоваться его услугами.

7. Для любой фирмы, даже работающей с соблюдением всех норм действующего законодательства, очень важно иметь действующий договор с юридической фирмой или квалифицированным адвокатом. Договор может быть и рамочным – т. е. предусматривать оплату лишь при фактическом обращении.

В адрес предприятия поступил запрос от юридической фирмы, являющейся представителем корпорации Microsoft в Украине:

Просим предоставить правовое заключение на предмет соответствия нормам действующего законодательства и правомерности требований, содержащихся в вышеприведенном письме юридической фирмы, а также дать соответствующие рекомендации относительно дальнейших действий.

Требование, содержащееся в письме юридической фирмы о предоставлении информации о видах и количестве легального программного обеспечения Microsoft, используемого предприятием, с приложением копий соответствующих документов (копий лицензий, счетов, накладных и т. п.) не основано на нормах действующего законодательства.

Согласно ч. 1 ст. 19 Конституции Украины правовой порядок в Украине основывается на принципах, в соответствии с которыми никто не может быть принужден делать то, что не предусмотрено законодательством. Поэтому считаем, что нет необходимости направлять ответ в адрес юридической фирмы.

За использование нелицензионного программного обеспечения предусмотрена уголовная ответственность по ст. 176 УК Украины «Нарушение авторского права и смежных прав», которая наступает, если нанесенный ущерб составляет 3500 грн. Административная ответственность по ст. 51-2 КУоАП «Нарушение прав на объект интеллектуальной собственности» наступает, если ущерб составляет менее 3500 грн. >>>

Гражданско-правовая ответственность предусмотрена Законом Украины «Об авторском праве и смежных правах».

В соответствии со ст. 52 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» суд имеет право, в том числе, постановить решение о:

– возмещении морального (неимущественного) вреда;

– возмещении убытков, причиненных нарушением авторского права;

– выплате компенсации в размере от 10 до 50000 минимальных заработных плат вместо возмещения убытков или взыскания дохода;

– наложении на нарушителя штрафа в размере 10 % суммы, присужденной судом в пользу истца (сумма штрафов перечисляется в установленном порядке в Государственный бюджет Украины).

С учетом содержания ст. 255 КУоАП «Лица, имеющие право составлять протоколы об административных правонарушениях» на данное предприятие с проверкой программного обеспечения могут прийти работники органов внутренних дел, органов государственной налоговой службы и государственные инспекторы по вопросам интеллектуальной собственности.

В том случае, если на предприятии действительно имеются нелицензионные копии программных продуктов, то рекомендуем подготовиться к проведению проверки на предприятии.

Единственный вариант, гарантирующий почти стопроцентную безопасность, – легализовать все используемые программные продукты (программное обеспечение) или заменить его на бесплатное (так, по неофициальным данным к бесплатному программному обеспечению относится Open Office, Linux, Mozilla). Конечно же, для реализации вышеуказанного требуются время и деньги.

Учитывая, что проверяющие могут посетить предприятие в любой момент, при наличии нелицензионных копий программных продуктов рекомендуем предпринять нижеследующие меры:

– приобрести минимум лицензионного программного обеспечения, в первую очередь, это относится к операционным системам;

– провести проверку используемого программного обеспечения и уничтожить все ненужное нелицензионное программное обеспечение, т. к. оно также имеет стоимость и может повлиять на меру ответственности;

– оценить сумму ущерба и постараться свести ее к минимуму (до суммы, меньшей 3500 грн.);

– установить на компьютерах пароли.

____________

Сначала определимся с основными понятиями. Согласно с статьей 4 ЖКУ в состав жилищного ¹ фонда входят:

– обитаемые дома и обитаемые помещения в других зданиях, которые принадлежат государству;

– обитаемые дома и обитаемые помещения в других зданиях, которые принадлежат общественному жилищному фонду: кооперативным организациям, их объединениям, профсоюзным и другим организациям;

– обитаемые дома, которые принадлежат жилищно-строительным кооперативам;

– обитаемые дома (части домов), квартиры, которые принадлежат гражданам на праве частной собственности;

– квартиры в многоквартирных обитаемых домах, усадебные (одноквартирные) обитаемые дома, а также обитаемые помещения в других зданиях всех форм собственности, что предоставляются гражданам, которые в соответствии с законом нуждаются в социальной защите.

Следовательно, жилищный фонд – это совокупность жилищных помещений независимо от форм собственности: жилых и специальных домов (общежитий, домов-интернатов для граждан преклонных лет и инвалидов, детских домов, интернатов при школах и школ-интернатов), квартир (в т.о. в многоквартирных жилых домах), усадебных жилых домов, служебных жилищных помещений и других жилищных помещений в зданиях, пригодных для проживания.

В жилищный фонд не входят нежилищные помещения в жилых домах, предназначенные для торговых, бытовых и других потребностей непромышленного характера. В состав жилищного фонда также не принадлежат дачи, летние садовые домики, спортивные и туристические базы, мотели, кемпинги, санатории, дома отдыха, пансионаты, дома для приезжих, гостиницы, железнодорожные вагоны и другие здания и помещения, которые используются для сезонного и временного проживания.

Согласно с статьей 6 ЖКУ обитаемые дома и обитаемые помещения предназначаются для постоянного проживания граждан, а также для использования в установленном порядке как служебных обитаемых помещений и общежитий. Предоставление помещений в обитаемых домах для потребностей промышленного характера запрещается. Поскольку на время принятия ЖКУ (в 1983 г.) понятия предпринимательства в современном понимании не существовало, это вопрос не урегулировано нормами Кодекса. С того времени состоялись значительные изменения в общественно-политической и экономической жизни Украины. В связи с этим нормы ЖКУ, который на сегодня является достаточно устаревшим, следует рассматривать с учетом других правовых нормативно актов.

Да, статья 150 ЖКУ предусматривает право граждан, которые имеют в частной собственности квартиру, распоряжаться ею по своему усмотрению: продавать, дарить, завещать, сдавать в аренду, обменивать, закладывать, заключать другие не запрещенные законом соглашения. Эти нормы полностью совпадают с ЦКУ: согласно со статьями 319 и 320 владелец владеет, пользуется, распоряжается своим имуществом на собственное усмотрение и имеет право совершать относительно него какие-нибудь действия, в частности, использовать его и для осуществления предпринимательской деятельности, если это не противоречит закону. Конституция Украины (част. первая ст. 41) также декларирует право владельца владеть, пользоваться и распоряжаться своей собственностью.

Нужно отметить, что незаполненные в законодательстве пробелы по рассматриваемому вопросу привели к разным подходам государственных органов к его решению и вызвали появление большого количества консультационного материала (листов, разъяснений и тому подобное) с неоднозначными выводами.

На сегодня возможность перевода обитаемых помещений в нежилые предусмотрена статьями 7 и 8 ЖКУ. Исходя из части второй статьи 7 ЖКУ перевода обитаемых домов и обитаемых помещений в нежилые осуществляется по решению органов, которые выполняют функции исполнительных органов Верховной Рады Автономной Республики Крым, областных, Киевского и Севастопольского городских советов. Именно за их решением нежилые обитаемые дома и помещения переоборудуются для использования с другой целью или сносятся.

Если нежилые жилищные помещения принадлежат домам жилищно-строительных кооперативов, то их переоборудование в нежилищные осуществляется по решению общих собраний членов кооператива, утвержденным исполнительным комитетом областного, городского, районного в городе совета.

В соответствии с статьей 8 ЖКУ перевода пригодных для проживания обитаемых домов и помещений в домах государственного и общественного жилищного фонда в нежилые, как правило, не допускается. В исключительных случаях (их перечень ЖКУ не устанавливает) такой перевод может осуществляться по предложениям соответствующих министерств, государственных комитетов, ведомств и центральных органов общественных организаций.

Законодательством Украины не предусмотрена отдельная норма относительно порядка перевода из жилищного фонда в нежилищный приватизированной квартиры. В частности, статьей 12 Закона № 2482 определено, что владелец приватизированного жилья имеет право распорядиться квартирой (домом) по своему усмотрению.

Для обеспечения эффективного использования приватизированных квартир и управления ими владельцы квартир (домов) могут согласно с Законом № 2482 создавать общества или объединения индивидуальных владельцев квартир и домов. Если в многоквартирном доме приватизированы не все квартиры, между обществом (объединением) индивидуальных владельцев квартир и владельцами неприватизированных квартир заключается соглашение об общем владении домом и паевое участие в расходах на его содержание.

Владельцы квартир многоквартирных домов являются совладельцами вспомогательных помещений дома, технического оборудования, элементов внешнего благоустройства, которые передаются в собственность безоплатно и отдельно приватизации не подлежат. Понятие вспомогательных помещений определено Законом № 2866. Они предназначены для обеспечения эксплуатации дома и бытового обслуживания его жителей (лестничные клетки, вестибюли, переходные шлюзы, позаквартирні коридоры, колясочні, клады, сміттєкамери, чердаки, подвалы, шахты и машинные отделения лифтов, вентиляционные камеры и тому подобное).

Статьей 26 Закона № 2866 определено, что при необходимости может быть осуществлен перевод помещения в нежилое на срок действия договора аренды или постоянно в порядке, установленном законодательством. Однако не допускается передача в аренду обитаемого или нежилого помещения для ведения хозяйственной, предпринимательской и другой деятельности, если это будет противоречить нормам использования помещений в обитаемых домах и наносить вред интересам владельцев (пользователей) и окружающей среде. Арендатор должен придерживаться государственных строительных, противопожарных, санитарно-гигиенических и других норм, установленных законодательством.

Перестройка помещения – это проведение строительных работ, в т.о. реконструктивного характера, для перепланировывания или переоборудования с целью изменения эксплуатационных свойств помещения при сохранении технико-экономических показателей в пределах габаритов объекта перестройки.

Переоборудование помещения – установление, перенесение или замена инженерных сетей, электрического, санитарно-технического или другого оборудования, что сопровождается внесением изменений к техническому паспорту помещения.

Перепланировывание помещения – это изменение его конфигурации и отображения ее в техническом паспорте. Перепланировывание проводится с сохранением функционального назначения помещения (перенесение и разборка перегородок, устраивания дверных прорезов, тамбуров, пристройка балконов на уровне первого этажа).

Реконструкция помещения – это работы, которые могут осуществляться в комплексе с перепланировыванием и переоборудованием помещения. Она предусматривает надстройки, вбудови, пристройки, частичные изменения в отдельных конструкциях или в архитектурном виде дома.

Согласно с Правилами № 572 переоборудования и перепланировывания жилищных и подсобных помещений, балконы и лоджии по соответствующим проектам без ограничения интересов других граждан, которые проживают в доме, осуществляется с разрешения владельца дома (квартиры) и органа местного самоуправления, выданного в установленном порядке. Владелец квартиры имеет право по согласованию с членами семьи сдавать в аренду квартиру или комнату и заключать другие договоры в соответствии с законодательством. Наниматели и арендаторы квартир могут выполнять указанные работы только с разрешения владельца дома (квартиры).

Одновременно установлено, что владельцы, наниматели (арендаторы) помещений жилых домов несут за них ответственность согласно с законодательством и должны придерживаться требований правовых нормативно актов в сфере жилищно-коммунальных услуг, пожарной и газовой безопасности, санитарных норм и правил и тому подобное.

Переоборудование жилищных помещений для использования их с другой целью проводится в случае признания их нежилыми и регулируется Положением № 189. Например, необходимо, чтобы при работе кафе, баров не нарушались Санитарные нормы № 37, положение Законов № 4004 та № 2780, а также другие нормы и правила, предусмотренные действующим законодательством Украины.

Переведенные в нежилищный фонд помещения могут перестраиваться, переоборудоваться, перепланировываться и реконструироваться.

Разработку проектной документации на переоборудование и перепланировывание квартир необходимо осуществлять в соответствии с требованиями действующих строительных норм и правил (СНиП 08.01-89 «Жилые здания», СНиП 2.04.08-87 «Газоснабжение», ДБН А.2.2-3-97 «Состав, порядок разработки, согласование и утверждение проектной документации для строительства», ДБН В.2.2-15-2005 «Жилые дома. Основные положения» и другие) и согласовывать с местными органами государственного присмотра. Да, согласно со СНиП 08.01-89 помещения общественного назначения могут размещаться в жилых домах на первом, втором и цокольном этажах и должны иметь отдельные входы и эвакуационные выходы, изолированные от жилищной части дома.

Порядок и условия предоставления разрешения на выполнение строительных работ из реконструкции установлены Положением № 273 и являются обязательными для применения всеми субъектами строительства независимо от форм собственности, ведомственной принадлежности и источников финансирования. Этим Положением определено, что разрешение на выполнение строительных работ является обязательным. Он предоставляется инспекциями государственного строительного архитектурно контроля, которые одновременно ведут реестр предоставленных разрешений.

Следовательно, разрешение на выполнение работ из переоборудования и перепланировывания жилищных помещений предоставляется по решению исполнительных органов городских (районных) советов и по согласованию с органами градостроения и архитектуры, санитарными и противопожарными службами. Проектная документация на переоборудование и перепланировывание квартир обязательно соглашается с местными органами государственного присмотра.

К тому же выполнение таких работ в многоквартирных домах, помещения которых будут использоваться как нежилищные, должно осуществляться при согласии владельца и совладельцев дома без ограничения их интересов и прав. Ответственность за невыполнение указанных требований предусмотрена статьей 150 КУпАП.

Как уже отмечалось, законодательством Украины вопроса перевода жилищного фонда в нежилищный четко не определено. Поэтому оно регулируется в каждом регионе (городе) локальными правовыми нормативно актами. Например, Порядок № 1825 содержит общие требования к осуществлению такой процедуры и основания для ее проведения в г. Киеве.

Этим Порядком установлено, что перевод жилищных помещений государственной, коллективной, частной форм собственности в нежилищные допускается в разе, если они расположены в цокольных, подвальных, полуподвальных, первых и вторых этажах жилых домов и оборудованы отдельным выходом. Такие помещения могут использоваться для устраивания офисных и других помещений хозяйственного назначения (магазины, косметические салоны, парикмахерские, искусные и тому подобное).

Основанием для перевода жилищного фонда в нежилищный является:

– признание в установленном порядке жилого дома (помещение) непригодным для постоянного проживания;

– признание целесообразности изменения функционального назначения жилищных помещений.

Рассмотрим порядок перевода обитаемого помещения в нежилищный фонд на примере Киева. В соответствии с статьей 7 ЖКУ и Порядка № 1825 владелец обитаемого помещения обращается с заявлением к районной в городе государственной администрации за местом расположения дома (помещение).

К заявлению владельца добавляются:

– нотариально засвидетельствованные копии документов, которые подтверждают право собственности на дом, помещение (договор купли-продажи, свидетельство);

– справка БТІ о проценте физического сноса обитаемого дома;

– в случае необходимости вывод проектного института (НДИпроектреконструкция, АО «Киивпроект» и тому подобное) относительно технического состояния обитаемого дома и о невозможности или нецелесообразности проведения его капитального ремонта;

– технический паспорт на обитаемый дом, обитаемое помещение (поверхностный план);

– справка из жилищно-эксплуатационной организации (ОСББ, ЖБК или др.) о том, что в доме или помещении никто не зарегистрирован и не проживает.

Районная госадминистрация создает межведомственную комиссию, которой поручает:

– выучить предоставленные владельцем документы;

– обследовать состояние обитаемого дома (помещение) и признать его пригодным или нежилым, о чем складывается соответствующий акт.

Акт подписывается всеми членами комиссии и подается районной госадминистрации для последующего рассмотрения вопроса. В случае принятия позитивного решения выдается соответствующее распоряжение, копия которого вместе с актом предоставляется владельцу.

Дальше владелец подает к городской госадминистрации вместе с заявлением те же документы и дополнительно:

– копию распоряжения районной госадминистрации о признании обитаемого дома (помещение) нежилым;

– акт межведомственной комиссии об обследовании технического состояния обитаемого дома (помещение) с целью установления его соответствия санитарным и техническим нормам;

– письменное согласие владельца обитаемого дома (ОСББ, ЖБК или др.) на его последующее использование.

Городская госадминистрация дает поручение:

– Главному управлению экономики и развитию города – заключить соглашение с владельцем обитаемого дома (помещение) относительно уплаты паевого взноса на развитие социальной инфраструктуры города;

– Главному управлению жилищного хозяйства городской госадминистрации – рассмотреть поданные документы владельца обитаемого дома (помещение) и при наличии оснований подготовить проект распоряжения городской госадминистрации о переводе его в нежилой;

– районной в городе госадминистрации – рассмотреть заявление и в случае принятия позитивного решения завизировать подготовленный проект распоряжения.

Таким образом, следует осознавать, что рассматриваемая процедура является достаточно сложной, сроки ее осуществления могут превышать все надежды заявителя, поскольку органы, которые принимают решения, не ограниченные конкретно установленным сроком. Также важно понимать, что просьбы об исключении жилищных помещений из жилищного фонда в результате их непригодности для проживания или в случае изменения функционального назначения должны быть обґрунтованими.

Нормативная база

• Конституция Украины – Конституция Украины, утверждена Законом Украины от 28.06.96 г. № 254к/96-ВР.

• ЖКУ – Жилищный кодекс Украинской ССР от 30.06.83 г. № 5464-X.

• КУпАП – Кодекс Украины об административных правонарушениях от 07.12.84 г. № 8073-X.

• ГПКУ – Хозяйственный процессуальный кодекс Украины от 06.11.91 г. № 1798-XII.

• ЦКУ – Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.

• Закон № 2482 – Закон Украины «О приватизации государственного жилищного фонда» от 19.06.92 г. № 2482-XII.

• Закон № 2780 – Закон Украины «Об основах градостроения» от 16.11.92 г. № 2780-XII.

• Закон № 4004 – Закон Украины «Об обеспечении санитарного и эпидемического благополучия населения» от 24.02.94 г. № 4004-XII.

• Закон № 2866 – Закон Украины «Об объединении совладельцев многоквартирного дома» от 29.11.2001 г. № 2866-III.

• Положение № 189 – Положение о порядке обследования состояния обитаемых домов с целью установления их соответствия санитарным и техническим требованиям и признание обитаемых домов и обитаемых помещений нежилыми, утверждено постановлением Совета Министров Украинской ССР от 26.04.84 г. № 189.

• Правила № 572 – Правила пользования помещениями жилых домов, утверждены постановлением Кабинета Министров Украины от 08.10.92 г. № 572.

• Постановление № 1029 – Постановление Кабинета Министров Украины «О совершенствовании порядка сдачи в аренду жилищных помещений» от 31.08.96 г. № 1029 (потеряла действие с 11.05.98 г.)

• Санитарные нормы № 37 – Санитарные нормы производственного шума, ультразвуку и инфразвуку ДСН 3.3.6.037-99, утверждены постановлением Главного государственного санитарного врача Украины от 01.12.99 г. № 37.

• Положение № 273 – Положение о предоставлении разрешения на выполнение строительных работ, утверждено приказом Государственного комитета строительства, архитектуры и жилищной политики Украины от 05.12.2000 г. № 273.

• Порядок № 1825 – Порядок перевода обитаемых домов и обитаемых помещений в нежилые в городе Киеве, утвержден распоряжением Киевской городской государственной администрации от 01.10.2002 г. № 1825.