Определение понятий и оснований для признания договора незаключенным

Согласно с ст. 638 Гражданского кодекса Украины договор является заключенным, если стороны в надлежащей форме достигли согласия из всех существенных условий договора. Такой именно подход более Высшего хозяйственного суда Украины изложен в п. 17 разъяснения от 12.03.99 г. № 02-5/111, то есть заключенным является такое соглашение, относительно которой сторонами в нужной форме достигнуто согласие из всех существенных условий. Следовательно, определим главные условия, при наличии которых договор считается заключенным:

• стороны достигли согласия из всех существенных условий договора;

• такое согласие достигнуто в надлежащей форме.

На основании части восьмой ст. 181 Хозяйственного кодекса Украины в случае, когда стороны не достигли согласия из всех существенных условий хозяйственного договора, такой договор считается незаключенным (таким, что не состоялся). Сам срок «незаключенный договор» все чаще применяется в действующем законодательстве. Да, в п. 1 Положения о форме внешнеэкономических договоров (контрактов), утвержденного приказом Минэкономики и по вопросам европейской интеграции Украины от 06.09.2001 г. № 201, подан перечень условий внешнеэкономического договора, но в первую очередь отмечен, что при отсутствии этих условий договор может считаться таким, что не заключено. В ст. 18 Закона Украины «Об ипотеке» от 05.06.2003 г. № 898-IV определено полный перечень существенных условий, которые должен содержать ипотечный договор, и отмечено, что в случае отсутствия в ипотечном договоре одного из вышеупомянутых существенных условий он считается незаключенным. Понятие незаключенного договора встречается в законодательстве и других стран, например в ст. 312 Швейцарского гражданского кодекса.

Подавляющее большинство рассматривает незаключенный договор как таковой, что не состоялся (то есть не существует) как юридический факт, что порождает определенные права и обязанности сторон. Один из первых дореволюционных российских исследователей этого вопроса Г. Ф. Шершневич выходил с того, что соглашение, которое не состоялось, имеет место тогда, когда стороны не пришли к полному согласию, необходимому для силы соглашения. Эту позицию восприняли и следующие исследователи. Именно такие подходы закреплены и в части восьмой ст. 181 ГК, в которой понятие «незаключенный договор» и «договор, что не состоялся», рассматриваются как аналоги или тождественные понятия.

В судебной практике вышеупомянутая правовая ситуация до недавнего времени рассматривалась в двух вариантах:

• из переданных к суду документов как договор невозможно понять, о чем именно договорились стороны;

• достигнутые договоренности невозможно выполнить именно через неопределенность условий договора и требований к должнику.

Да, дело из архива Арбитражного суда Киевской области о требованиях истца повернуть переданную ответчику сельхозпродукцию, которую тот отказался оплатить, неоднократно рассматривалась разными судебными инстанциями. По данному делу вместо договора, что не заключался как отдельный документ, истцом были предоставлены к суду транспортные товарно накладные на перевозку отмеченной сельхозпродукции – единственные письменные документы, подписанные сторонами. Более высший арбитражный суд Украины в постановлении от 01.02.2000 г. пришел на этот счет к таким выводам: транспортные товарно накладные, которые находятся в материалах дела, являются внутренним документом сторон и не свидетельствуют о наличии определенных договорных (правовых) отношений между ними. Кроме того, в вышеназванных транспортных товарно накладных не было отмечено, на каком основании осуществлялась перевозка зерна, какого вида, класса, по какой цене. В связи с этим в иске было отказано. Суд выходил из отсутствия в предоставленных документах существенных условий договора, на который ссылался истец.

Еще одним делом, которое неоднократно было рассмотрено судебными органами, есть дело из архива Хозяйственного суда г. Киева. По данному делу арендодателю постановлением более Высшего арбитражного суда Украины было отказано в иске к арендатору о взыскании задолженности по арендной плате именно через признание договора аренды и дополнительного соглашения к нему незаключенными. Причиной стало отсутствие в спорном договоре и дополнительном соглашении существенных для аренды условий, а именно: определение размера арендной платы (суд выложил в своем постановлении сомнения по поводу того, есть ли отмеченная в спорных документах денежная сумма в размере арендной платы за объект аренды в целом, или это ставка арендной платы за 1 м ² арендованной площади); отсутствие порядка использования амортизационных отчислений. Дальше судом было определено, что материалы дела свидетельствуют о том, что стороны по-разному понимают условие дополнительного соглашения (именно это обстоятельство стало причиной данного спора), в связи с чем нельзя считать, что сторонами достигнуто согласие из такого условия договора, как арендная плата.

По мнению некоторых специалистов, рассматривая вопрос о том, был ли заключен договор, необходимо различать такие случаи:

• отсутствие фиксации в тексте договора существенного условия;

• фактическое недостижение сторонами согласия из существенного условия (условий), когда разногласие не было урегулировано сторонами.

В ст. 640 ЦК отмечено о введенных дополнительных критериях к признанию договоров заключенными, что раньше были отсутствующими в действующем законодательстве и являются новеллами, а именно:

• если в соответствии с актом гражданского законодательства для заключения договора необходимы также передачи имущества или совершения другого действия, договор является заключенным с момента передачи соответствующего имущества или совершения определенного действия;

• договор, который подлежит нотариальному засвидетельствованию или государственной регистрации, является заключенным с момента его нотариального засвидетельствования или государственной регистрации, а в случае необходимости нотариального засвидетельствования и государственной регистрации – с момента государственной регистрации.

Следовательно, ст. 640 ЦК в контексте судебной практики увеличена перечень требований и критериев, за которыми договор может признаваться заключенным. Кроме требований о согласовании сторонами существенных условий выдвигаются требования относительно формы договоров или о предыдущем выполнении определенных условий (действий), которые составляют содержание этих договоров, и тому подобное. В первом случае речь идет о концесуальні договоры, во втором – о реальных. Вышеприведенные положения учитывая практику применения следует рассматривать как новеллу потому, что к принятию нового ЦК требования относительно формы договора юридическая наука, действующее законодательство и судебная практика по большей части рассматривали в контексте признания соглашений недействительными (статьи 45, 47 Гражданского кодекса УССР), а невыполнение каких-то условий договора чаще служило основанием для расторжения этих договоров. Очевидно, что существенным изменениям теперь должна быть подданной практика заключения договоров, которые связаны, например, с отчуждением недвижимости. Подобные договоры будут считаться незаключенными до тех пор, пока заинтересованная сторона не осуществит соответствующую регистрацию в подразделах Бюро технической инвентаризации (БТІ). При таких условиях должна измениться и правовая оценка, например, денежных сумм, которые стороны считают задатком (ст. 570 ЦК). Если такие суммы переданы до завершения государственной регистрации операций с недвижимостью, то на основании части третьей ст. 640 ЦК это осуществлено еще к возникновению самого обязательства, что должен обеспечиваться этим задатком, то есть отсутствующий предмет такого обеспечения.

Таким образом, теперь в состав института признания договоров незаключенными кроме норм, которые естественно касаются самого процесса заключения договора, добавляются и нормы, которые регулируют следующую стадию – выполнение договоров, а также требования относительно формы и государственной регистрации договора.

Существенные условия договора в контексте признания договоров незаключенными

В соответствии с частью первой ст. 628 ЦК содержание договора составляют условия (пункты), определенные на усмотрение сторон и согласованы ими, и условия, которые являются обязательными в соответствии с актами гражданского законодательства.

На основании ст. 638 ЦК договор является заключенным, если стороны в надлежащей форме достигли согласия из всех существенных условий договора. Существенными условиями договора являются: условия о предмете договора; условия, что определены законом как существенные или являются необходимыми для договоров данного вида; а также все те условия, относительно которых по заявлению хотя бы одну из сторон должно быть достигнуто согласия. Так же этот вопрос рассматривается и в части второй ст. 180 ГК. Но согласно с частью третьей ст. 180 ГК отмеченные положения несколько конкретизируются и в какой-нибудь хозяйственный договор должны быть включены такие условия: предмет, цена и срок действия договора, которые можно считать базовыми. Понятно, что этот перечень не может быть исчерпывающим, и набор существенных условий также зависит от вида хозяйственного или гражданско-правового договора.

В соответствии с частью восьмой ст. 181 ГК отсутствие согласия между сторонами относительно хотя бы одного существенного условия договора (независимо от причин) является одним из оснований для признания такого договора незаключенным. Анализ вышеупомянутых норм обоих кодексов дает возможность разделить все существенные условия на две основные группы. Первая включает предмет, определенный как существенное условие какого-нибудь гражданско-правового или хозяйственного договора, вторая – остальные существенные условия.

Существенные условия второй группы можно классифицировать таким образом:

• цена и срок действия договора;

• условия, что определены законодательством как существенные;

• условия, которые являются необходимыми для договоров данного вида;

• условия, относительно которых по заявлению хотя бы одну из сторон должно быть достигнуто согласия.

Рассмотрим эту группу детальнее.

Условия, что определены законодательством как существенные. Для практики такая ситуация является самый проще. Речь идет о конкретных правовых нормативно актах, что прямо указывают на отдельные условия договоров как на существенные (часть первая ст. 628, часть первая ст. 638 ЦК). Такие нормы содержатся как в ЦК и ГК, так и в других законодательных актах, например части третья, четвертая и пятая ст. 180 ГК; часть третья ст. 1012 ЦК; ст. 10 Закона Украины «Об аренде государственного и коммунального имущества» от 10.04.92 г. № 2269-ХІІ (в редакции Закона Украины от 14.03.95 г. № 98/95-ВР, с изменениями и дополнениями); ст. 6 Закона Украины «О финансовом лизинге» от 16.12.97 г. № 723/97-ВР (в редакции Закона Украины от 11.12.2003 г. № 1381-IV, с изменениями и дополнениями) и тому подобное. Фактически это условия, относительно которых закон обязывает стороны определиться в соответствующем договоре (согласовать такие условия). Однако эти условия следует отличать от обычных условий договора, о чем будет идти речь ниже.

Отметим, что судебная практика по этому вопросу в последнее время осложняется и является противоречивой. С одной стороны, имеющиеся судебные прецеденты, когда Верховный Суд Украины признавал существенными лишь те условия, что прямо определены как такие в соответствующем законе (постановление Судебной палаты в хозяйственных делах Верховного Суда Украины от 22.04.2002 г., архив Хозяйственного суда Винницкой области). Из другой стороны, есть случаи, когда более Высший хозяйственный суд Украины не признавал существенными некоторые условия, которые действующим законодательством отнесено к категории именно существенных. Примером может служить кассационное постановление более Высшего хозяйственного суда Украины от 19.11.2002 г. в деле № 06/9-81 (архив Хозяйственного суда Волынской области). Предметом рассмотрения стал иск арендатора о выселении третьего лица из самовольно тронутого помещения, что передавалось арендатору по договору аренды. Ответчик ссылался на то, что договор аренды является незаключенным, следовательно отсутствующие основания для выселения. Предыдущие судебные инстанции признали спорный договор аренды незаключенным из-за отсутствия в нем такого существенного условия, как обеспечение пожарной безопасности объекта аренды (ст. 10 Закона № 2269-ХІІ). Упразднив эти решения, более Высший хозяйственный суд Украины отметил, что обеспечение пожарной безопасности

В деле № д12/132 (архив Хозяйственного суда Днепропетровской области) ответчик также ссылался на отсутствие в спорном договоре аренды отдельных существенных условий в соответствии с ст. 10 Закона № 2269-ХІІ. На этот счет в кассационном постановлении от 31.07.2002 г. более Высший хозяйственный суд Украины отметил:

Из материалов дела видны, что договор был выполнен частично. Следовательно, можно прийти к выводу, что отсутствие какого-нибудь существенного условия в договоре, даже и признанной такой законодательством, не всегда свидетельствует о неукладеність спорного договора. Да, за последним делом суд выходил из такого: факт выполнения договора должником и принятие этого выполнения кредитором свидетельствует о согласовании сторонами существенных условий уже в процессе самого выполнения. Тем более что отдельные авторы склонны рассматривать и факт выполнения как отдельное соглашение. Если обратиться к практике арбитражных судов Российской Федерации, то здесь различаются, с одной стороны, случаи отсутствия в договоре существенного условия, из второго – недостижение сторонами согласия относительно существенного условия.

Приведенные дела свидетельствуют о постепенном отходе судебных органов от сугубо формального подхода к признанию договоров незаключенными. С принятием нового ЦК суды, которые рассматривают подобные споры, должны обратить внимание на ст. 6 ЦК. В соответствии с положениями этой статьи стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения на собственное усмотрение. Стороны в договоре не могут отступить от положений актов гражданского законодательства, если в этих актах прямо отмечено об этом, а также в случае, если обязательность для сторон положений актов гражданского законодательства выплывает из их содержания или из сути отношений между сторонами. Все это дает возможность сторонам договора и суда самостоятельно корегувати перечень существенных условий договора, впрочем следует придерживаться некоторых правил (критериев), изложенных в следующем разделе.

Условия, которые являются необходимыми для договоров данного вида. Речь идет об условиях, что хоть и вспоминаются в соответствующих правовых нормативно актах, но прямо нигде не определены как существенные. Впрочем, они нужны для договоров конкретного вида именно как существенные условия. В этом случае следует проанализировать весь комплекс соответствующего законодательства, судебную практику и согласовать выводы с положениями юридической науки.

Да, судебная практика до недавнего времени признавала таким существенным условием для договоров подотряда составления сметы (п. 7 обзорного листа более Высшего арбитражного суда Украины от 20.04.2001 г. № 01-8/481 «О некоторых вопросах практики решения споров о признании соглашений недействительными (по материалам судебной коллегии более Высшего арбитражного суда Украины по пересмотре решений, постановлений, постановлений)»), хотя ЦК УССР и ст. 844 в новом ЦК и не содержат подобной правовой оценки сметы.

За этой категорию условий суды вынуждены оперировать преимущественно оценочными понятиями, то есть самостоятельно определять относительно конкретной ситуации и определенного спорного договора или есть данное условие существенной. По мнению автора, субъектам правоприменения (не только судам, но и участникам договорных отношений) можно порекомендовать применение, чтобы определиться на практике по вышеупомянутым вопросам таких критериев:

• возможность выполнения договора должным образом без включения и согласования сторонами определенного условия (ст. 526 ЦК). Следует помнить, что договор капитального строительства невозможно выполнить без подготовки и согласования соответствующей проектно-сметной документации, передачи подрядчику соответствующего земельного участка и тому подобное;

• при наличии оснований применять соответствующие презумпции, что закреплены в ЦК и ГК. В соответствии с частью пятой ст. 626 ЦК договор есть відплатним, если другое не установлено договором, законодательством или не выплывает из сути договора. Другой пример. Согласно с ст. 527 ЦК должник обязан выполнить свою обязанность, а кредитор – принять выполнение лично, если другое не установлено договором или законодательством, не выплывает из сути обязательства или обычаев делового оборота.

Учитывая вышеизложенное можно прийти к выводу о росте роли судебного прецедента и обобщений судебной практики за определенными категориями споров как ориентира для оценки условий спорного договора и определения их как существенных. Да, обобщение судебной практики по договорам купли-продажи дает основания определить как существенные условия предмет и цену, хотя ЦК или ГК и не содержат прямых указаний на этот счет.

Следует отметить, что некоторые из условий, которые раньше традиционно рассматривались как существенные, теперь исключенные новыми кодексами из этого перечня. Да, требования к качеству товара как предмету поставки в части третьей ст. 268 ГК уже не рассматриваются как существенные. В случае отсутствия в договоре условий относительно качества товаров последняя определяется в соответствии с целью договора или к обычному уровню качества для предмета договора или общих критериев качества. Такие именно подходы к качеству товаров можно найти в части второй ст. 673 ЦК относительно договора купли-продажи. В случае отсутствия в договоре условий относительно качества товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для цели, с которой товар такого рода обычно используется. В новых кодексах и за другими видами договоров прослеживается (вместо конкретизации существенных условий договора) значительное расширение сферы применения таких понятий, как общие критерии качества, требования, которые обычно ставятся, и тому подобное. Если обобщить все исследования и публикации на этот счет, можно прийти к такому выводу: подобные формулировки условий договоров – это обобщение на законодательном уровне требований, которые обычно ставятся к выполнению соответствующих обязательств в повседневной деятельности участников хозяйственных отношений. В международных экономических отношениях этот вопрос чаще всего всего рассматривается в контексте выполнения кодифицируемых международных обычаев та узвичаєнь торговли, мореходности и тому подобное. Практика применения этого понятия во внутреннем хозяйственном обращении Украины фактически пока еще очень ограничена, но на основании ст. 7 ЦК можно спрогнозировать ее значительное расширение.

Условия, относительно которых по заявлению хотя бы одну из сторон должно быть достигнуто согласия. Речь идет об условиях, которые не вспоминаются в действующем законодательстве, но сторона настаивает на их включении к договору. Если по этому вопросу стороны не пришли к согласию, то договор нельзя считать заключенным.

Характерным примером может быть дело из архива Хозяйственного суда г. Киева. Предметом судебного разбирательства по этому делу стали такие обстоятельства: во время переговоров между арендатором и арендодателем стороны не пришли к согласию относительно таких условий договора, как использование эксплуатационных расходов, первоочередности уплаты штрафных санкций и тому подобное. Арендатор, что подписал проект договора, составил соответствующий протокол разногласий, с которым, в свою очередь, не согласился арендодатель, и передал дело к суду. Во время судебного разбирательства арендатор настаивал на том, что вышеупомянутые условия не являются существенными, а относительно существенных условий, прямо определенных в действующем законодательстве, стороны достигли согласия, следовательно договор следует признать заключенным. Впрочем, более Высший хозяйственный суд Украины в кассационном постановлении от 13.02.2002 г. не согласился с позицией арендатора. Ссылаясь на часть вторую ст. 153 ЦК УССР суд отметил, что существенными условиями следует считать все условия, относительно которых по заявлению одной из сторон следует достичь согласия. Следовательно, при этом не суть важно, что эти условия отсутствуют в действующем законодательстве и не определены как существенные.

Отдельно следует рассмотреть обязательные условия договора, что вспоминаются в части первой ст. 180 ГК в контексте признания хозяйственного договора заключенным. Большинство авторов рассматривает эти условия как обычные, то есть речь идет об определенной терминологической несогласованности.

Обязательные (обычные) условия договора. В соответствии с частью первой ст. 628 ЦК содержание договора составляют условия (пункты), определенные на усмотрение сторон и согласованы ими, и условия, которые являются обязательными в соответствии с актами гражданского законодательства. Так же согласно с частью первой ст. 180 ГК содержание хозяйственного договора составляют условия договора, определенные соглашением его сторон, направленной на установление, изменение или прекращение хозяйственных обязательств, как согласованы сторонами, так и те, что принимаются ими как обязательные условия договора в соответствии с законодательством. То есть за концепцией обоих кодексов все условия как гражданско-правового, так и хозяйственного договора разделяются на две основные группы: условия, которые должны быть согласованы сторонами, и условия, которые должны быть включены в договор по действующему законодательству.

Следовательно, обязательные (обычные) условия являются императивными, то есть такими, что уже определены действующим законодательством для определенного вида соглашений независимо от намерений сторон. Такие условия становятся обязательными в результате самого лишь факта заключения соответствующего договора сторонами. От существенных они отличаются тем, что не нуждаются в согласовании между сторонами (не нуждаются в согласии сторон) и о них не обязательно предостерегать в тексте договора. Как пример можно навести отдельные положения ст. 10 Закона № 2269-ХІІ, типичные договоры аренды, утвержденные приказом Фонда госимущества Украины от 23.08.2000 г. № 1774, или Положение о форме внешнеэкономических  договоров (контрактов).

В связи с этим значительный интерес представляет кассационное постановление более Высшего хозяйственного суда Украины от 01.10.2002 г. в деле № 2/90-921 (архив Хозяйственного суда Тернопольской области). Суды первой и апелляционной инстанции по отмеченному делу пришли к выводу об отсутствии в спорном договоре аренды коммунального имущества нескольких существенных условий аренды, определенных в ст. 10 Закона № 2269-ХІІ. речь Шла о таких условиях, как порядок использования амортизационных отчислений, страхования арендованного имущества, обеспечения пожарной безопасности. На этом основании спорный договор был признан незаключенным. Впрочем, более Высший хозяйственный суд Украины с выводами предыдущих судебных инстанций не согласился. В кассационном постановлении отмечается, что отсутствующие в договоре условия аренды не нуждаются во включении к тексту договора из-за того, что детально регламентируются Законом № 2269-ХІІ. Следовательно, подобные условия следует признать обычными, то есть они являются обязательными для сторон через факт заключения спорного договора.

Случайные условия договора. В литературе также отдельно рассматриваются случайные условия договора, а именно:

• предусмотрены действующим законодательством и в конкретном договоре изменены сторонами;

• о которых вообще в законодательстве не вспоминается (законодательством не регулируются).

К первой группе следует отнести условия, установленные соответствующими правовыми нормативно актами, если изменение таких условий допускается при согласии сторон. До условий второй группы может быть включен требование, например, о размещении материалов рекламного характера на транспортных средствах во время перевозок грузов.

Для современной договорной практики характерным является поиск средств, чтобы избежать риска признания договора незаключенным из-за отсутствия каких-то существенных условий, которые суд может признать необходимыми для договоров определенной категории. Достаточно перспективным, особенно с учетом положений ст. 6 ЦК, выглядит включение сторонами к договору отдельного положения, что касается именно существенных условий. Стороны фиксируют свое согласие с тем, что ими согласованы все существенные условия, и обязываются в дальнейшем никаких претензий друг к другу на этот счет не иметь. Следовательно, речь идет о своеобразном «предостережении о существенных условиях договора» (срок автора). Правовым основанием для этого является положение ст. 6 ЦК, согласно с которыми стороны имеют право заключить договор, не предусмотренный актами гражданского законодательства, но который отвечает общим основам гражданского законодательства. Стороны имеют право урегулировать в договоре, предусмотренном актами гражданского законодательства, свои отношения, которые не урегулированы этими актами. Стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения на собственное усмотрение.

Впрочем, применение этого положения договора во время судебного разбирательства возможных споров может столкнуться из складностями процессуального характера, причиной которых является определенная несогласованность процессуального законодательства и некоторых положений нового ЦК. Так, ст. 43 Хозяйственного процессуального кодекса определяет на этот счет, во-первых, что признание одной стороной фактических обстоятельств, на которые ссылается вторая сторона, не является для суда обязательным, во-вторых, никакие доказательства не имеют предварительно установленной силы, и суд исследует и оценивает все обстоятельства дела в их совокупности. Следовательно, суд дает самостоятельную оценку спорному договору по собственному убеждению и на основании действующего законодательства не связан позицией сторон, что рассматривается как проявление принципа публичности хозяйственного процесса. Если выходить из этих положений, то есть при условии сохранения риска признания судорог договора незаключенным невзирая на «предостережение о существенных условиях договора», то стоит дополнительно решить в договоре вопроса о распределении между сторонами последствий такого решения суда.

Последствия признания договоров незаключенными

Процессуальные аспекты признания договоров незаключенными уже неоднократно были предметом разъяснений со стороны более Высшего хозяйственного суда Украины. Свою позицию на этот счет вышеупомянутый суд выразил в п. 17 разъяснения № 02-5/111, а именно: если в процессе решения спора будет установлен, что соглашение между сторонами фактически не было заключено, Хозяйственному суду на основании п. 1-1 ст. 80 ГПК следует прекратить осуществление в деле. В отмеченном пункте речь идет о прекращении осуществления в деле из-за отсутствия предмета спора. Фактически это означает констатацию того, что в подобных ситуациях отсутствующий спор о гражданском праве, что должно было бы возникать на основании договора, но какой суд признал незаключенным.

С такой позицией не соглашается Верховный Суд Украины. В кассационном постановлении Верховного Суда Украины от 15.01.2003 г. по делу № 14/203 отмечено, что во время рассмотрения дела хозяйственными судами было установлено, что оспариваемый договор не содержит существенного условия. Следовательно, отмеченное обстоятельство является основанием считать этот договор незаключенным. Впрочем, прекращая осуществление в деле, суд уклонился от решения спора в сущности и, соответственно, от осуществления правосудия, что противоречит статьям 124, 129 Конституции Украины. Результатом рассмотрения такого спора в соответствии с ст. 82 ГПК может быть удовольствие иску или отказ в иске, полностью или частично.

Приведенный судебный прецедент имеет концептуальное значение для процессуального аспекта института признания договоров незаключенными. Можно прийти к выводу, что признание договора незаключенным, то есть таким, которого нет (не состоялся), является основанием для отказа в иске о защите права гражданского, что должен был основываться на таком договоре. Установив, что спорный договор является незаключенным, суд заключает об отсутствии у истца прав по этому договору и отказывает в иске об их защите. Это полностью согласовывается с положениями части второй ст. 20 ГК, где определены способы защиты прав и законных интересов субъектов ведения хозяйства. Одним из таких способов является признание наличия или отсутствия прав (новелла в праве). В нашем случае суд именно и признает отсутствие прав по незаключенному договору, но это можно сделать, лишь рассматривая спор в сущности, не прекращая осуществления в деле.

Все услуги, связанные с перемещением грузов, можно разделить на четыре группы. Такое деление даст нам возможность определить определенный вид правочину, который будет регулировать отношения между сторонами. Схематически это может быть представлен таким образом:

Договор перевозки гружу, пассажиров, багажа и почты

Перевозку гружу, пассажиров и багажа осуществляется транспортом, который во всех своих разновидностях является частью единственной транспортной системы Украины. В соответствии с статьей 21 Закона Украины «О транспорте» от 10 ноября 1994 г. № 232/94-ВР единственных транспортных систем Украины составляют:

• транспорт общего пользования (железнодорожный, морской, речной, автомобильный и авиационный, а также городской электротранспорт, в том числе метрополитен);

• промышленный железнодорожный транспорт;

• ведомственный транспорт;

• трубопроводный транспорт;

• пути сообщения общего пользования.

Единственная транспортная система должна отвечать требованиям общественного производства и национальной безопасности, иметь разветвленную инфраструктуру для предоставления всего комплекса транспортных услуг, в том числе для складирования и технологической подготовки грузов к транспортировке, обеспечивать внешнеэкономические связи Украины.

Правовая база, за которой осуществляется регуляция отношений, которые возникают при перемещении грузов, багажа и пассажиров, соединяет разные нормативные акты и документы. Это свидетельствует о многогранности указанных отношений и о незаурядной профессиональной подготовке специалистов, что решили начать данные отношения.

В соответствии с статьей 908 ЦКУ перевозки гружу, пассажиров, багажа, почты осуществляется по договору перевозки, заключение которого является обязательным. Перевозка осуществляется в соответствии с общими правилами перевозки и специальных условий.

Гражданским кодексом и другими законами, транспортными кодексами (уставами), другими правовыми нормативно актами и правилами, которые выдаются в соответствии с ними, устанавливаются общие правила перевозки.

Условия перевозки гружу, пассажиров и багажа отдельными видами транспорта, а также ответственность сторон относительно этих перевозок устанавливаются договором, если другое не установлено этим Кодексом, законами Украины, транспортными кодексами (уставами), другими правовыми нормативно актами и правилами, которые выдаются в соответствии с ними.

Кроме условий перевозки, установленных нормативными актами, такие условия могут устанавливаться так же и договором перевозки.

В соответствии с статьей 909 Гражданского кодекса Украины по договору перевозки груза одна сторона (перевозчик) обязывается доставить доверенный ей второй стороной (отправителем) груз к пункту назначения и выдать его лицу, которое имеет право на получение груза (получателю), а отправитель обязывается оплатить за перевозку груза установленную плату. Такой договор должен быть заключен в письменной форме, а его заключение должно быть подтверждено складнем транспортной накладной (коносамента или другого документа, установленного транспортными кодексами, или уставами).

По договору перевозки пассажира одна сторона (перевозчик) обязывается перевезти вторую сторону (пассажира) к пункту назначения, а в случае сдачи багажа – также доставить багаж к пункту назначения и выдать его лицу, которое имеет право на получение багажа, а пассажир обязывается оплатить установленную плату за проезд, а в случае сдачи багажа – за его провоз.

Заключение договора перевозки пассажира и багажа подтверждается выдачей билета и багажной квитанции, формы которых установлены транспортными кодексами (уставами).

Особенным видом договора перевозки является договор перевозки в прямом смешанном соединении. В этом случае перевозки груза, пассажиров, багажа, почты осуществляется несколькими видами транспорта за единственным транспортным документом.

Кроме того, перевозчик и грузовладелец (владелец) в случае необходимости осуществления систематических перевозок могут заключить долгосрочный договор. За ним перевозчик обязывается в установленные сроки принимать, а грузовладелец (владелец) – передавать для перевозки груз в установленном объеме. В долгосрочном договоре перевозки груза отмечаются объем, сроки и другие условия предоставления транспортных средств и передачи гружу для перевозки, порядок расчетов, а также другие условия перевозки.

Если из закона, других правовых нормативно актов или лицензии, выданной юридическому лицу, выплывает, что она должна осуществлять перевозку груза, пассажиров, багажа, почты за обращением какого-нибудь лица, такая перевозка будет считаться перевозкой транспортом общего пользования. Договор перевозки транспортом общего пользования является публичным договором.

Напомним, что публичным является договор, в котором одна сторона – предприниматель взяла на себя обязательство осуществлять продажу товаров, выполнение работ или предоставление услуг каждому, кто к ней обратится. Условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, кроме тех, кому за законом предоставленные соответствующие льготы. Предприниматель не имеет права предоставлять преимущества одному потребителю перед другим относительно заключения публичного договора, если другое не установлено законом. Он также не имеет права отказаться от заключения публичного договора при наличии у него возможностей предоставления потребителю соответствующих товаров (работ, услуг). В случае необоснованного отказа предпринимателя от заключения публичного договора он должен возместить убытки, нанесенные потребителю таким отказом.

Актами гражданского законодательства могут быть установлены правила, обязательные для сторон при заключении и выполнении публичного договора. Да, статьей 4 Закона Украины «О городском электрическом транспорте» от 29 июня 2004 г. № 1914-IV установлено, что оплата транспортных услуг проводится непосредственно пассажирами и заказчиком. Право на пользование транспортными услугами предоставляют приобретенный разовый билет, закомпостированный абонементный талон, проездной билет длительного пользования, карточка или удостоверение, что дает право на льготный проезд согласно с законодательством. Перевозчик не имеет права отказываться от льготных перевозок, кроме случаев, предусмотренных законами.*

Другим примером указанного нормативного акта является приказ Министерства транспорта и связи Украины от 10 августа 2004 г. № 712, зарегистрирован в Министерстве юстиции Украины 19 августа 2004 г. за № 1029/9628, которым утверждены Правила пользования Харьковским метрополитеном.

Договор чартера (фрахтование)

По договору чартера (фрахтование) одна сторона (фрахтівник) обязывается предоставить второй стороне (фрахтувальникові) за плату всю или часть вместимости в одном или нескольких транспортных средствах на один или несколько рейсов для перевозки гружу, пассажиров, багажа, почты или с другой целью, если это не противоречит закону и другим правовым нормативно актам. Порядок заключения договора чартера (фрахтование), а также форма этого договора устанавливаются транспортными кодексами (уставами).

Да, в соответствии с статьей 203 Кодекса торговой мореходности по договору фрахтования судна на определенное время судовладелец обязывается за обусловленную плату (фрахт) предоставить судно фрахтувальнику для перевозки пассажиров, грузов и для других целей торговой мореходности на определенное время.

Действующее законодательство устанавливает два вида фрахтования морских судов:

• тайм-чартер – это фрахтование судна, за условиями которого судно должно быть укомплектовано экипажем;

• бербоут-чартер – фрахтование, за условиями которого судно не снаряжается и не укомплектовывается экипажем.

Договор фрахтования судна на определенное время должен быть заключен в письменной форме. Наличие и содержание договора фрахтования судна на определенное время могут быть доведены исключительно письменными доказательствами. В договоре фрахтования судна на определенное время должны быть отмечены наименования сторон договора, название судна, его технические и эксплуатационные данные (грузоподъемность, грузовместимость, скорость и тому подобное), район плавания, цель фрахтования, размер фрахта, срок действия договора, место принятия и сдача судна.

В соответствии с статьей 61 Воздушного кодекса Украины чартерная воздушная перевозка выполняется на основании договора чартера (фрахтование воздушного судна), за которым одна сторона (фрахтівник) обязывается предоставить другой стороне (фрахтувальнику) за плату всю вместимость одного или нескольких воздушных судов на один или несколько рейсов для воздушной перевозки пассажиров, багажа, груза и почты или с другой целью, если это не противоречит действующему законодательству Украины.

Договор найма (аренды) транспортного средства

На первый взгляд данный договор может сдаться подобным к договору чартера (фрахтование). Однако между ними есть определенное отличие. Согласно с статьей 798 ЦКУ предметом договора найма транспортного средства могут быть воздушные, морские, речные суда, а также наземные самоходные транспортные средства и тому подобное. Следовательно, при заключении договора найма транспортного средства наймодавець передает нанимателю транспортное средство. Что же касается договора чартера (фрахтование), то в соответствии с статьей 912 ЦКУ фрахтувальник получает не транспортное средство, а лишь всю или часть вместимости в одном или нескольких транспортных средствах на один или несколько рейсов.

В некоторых случаях, установленных транспортными кодексами (уставами), фрахтувальник имеет право заключить самостоятельный договор фрахтования. В отличие от него, наниматель транспортного средства самостоятельно осуществляет использование транспортного средства в своей деятельности и имеет право без согласия наймодавця заключать от своего имени договоры перевозки, а также другие договоры в зависимости от назначения транспортного средства, в том числе договоры фрахтования.

Как и в договоре фрахтования, договором найма транспортного средства может быть установлено, что он передается в наем с экипажем, который его обслуживает, или без экипажа. Кроме того, стороны договора найма могут договориться о предоставлении наймодавцем нанимателю комплекса услуг для обеспечения надлежащего использования транспортного средства.

Статьей 799 ЦКУ установлена обязательная письменная форма договора найма транспортного средства. Кроме того, в случае, если стороной такого договора является физическое лицо, договор подлежит нотариальному удостоверению.

Договор транспортного экспедирования

Гражданский кодекс Украины в новой редакции предусматривает новый правочин – договор транспортного экспедирования, который в полном объеме не изложенный в предыдущем ЦК УССР. По этому договору одна сторона (экспедитор) обязывается за плату и за счет второй стороны (клиента) выполнить или организовать выполнение определенных договором услуг, связанных с перевозкой гружу. Стороны договора транспортного экспедирования могут определить вид транспорта и маршрут, за которым будет осуществлен перевозка груза. Кроме того, этим договором может быть положен обязательство на экспедитора заключить от своего имени или от имени клиента договор перевозки гружу, обеспечить отправление и получение груза, а также другие обязательства, связанные с перевозкой. Эти услуги являются основными по данному договору.

К дополнительным услугам в рамках отношений транспортного экспедирования законодатель относит другие услуги, необходимые для доставки гружу, а именно: проверку количества и состояния гружу, его загрузки и выгрузки, уплату мыта, собраний и расходов, положенных на клиента, хранение гружу к его получению в пункте назначения, получение необходимых для экспорта и импорта документов, выполнение таможенных формальностей и тому подобное.

Специальным нормативным актом в сфере отношений относительно транспортного экспедирования является Закон Украины «О транспортно-экспедиторской деятельности» от 1 июля 2004 г. № 1955-IV. Статья 8 этого Закона предусматривает, что экспедиторы предоставляют клиентам услуги в соответствии с требованиями законодательства Украины и государств, территорией которых транспортируются грузы, согласно с перечнем услуг, определенным в правилах осуществления транспортно-экспедиторской деятельности, а также другие услуги, определенные по договоренности сторон в договоре транспортного экспедирования. Такие услуги предоставляются в разе: экспорта и импорта в Украину; внутренних перевозок и транзита территорией Украины или других государств. К услугам экспедитора указанный Закон относит:

• обеспечение оптимального транспортного обслуживания, а также организацию перевозки грузов разными видами транспорта территорией Украины и иностранных государств, кроме трубопроводного транспорта, согласно с условиями договоров (контрактов), заключенных в соответствии с требованиями Международных правил относительно толкования сроков «Инкотермс»;

• фрахтование национальных, иностранных судов и привлечение других транспортных средств, а также обеспечение их прибытия в порты, на железнодорожные станции, составы, терминалы или другие объекты для своевременного отправления грузов;

• осуществление работ, связанных с принятием, накоплением, измельчением, доработкой, сортировкой, складированием, хранением, перевозкой грузов;

• ведения учета поступления и отправления грузов из портов, железнодорожных станций, составов, терминалов или других объектов;

• организацию охраны грузов во время их перевозки, перевалки и хранения;

• организацию экспертизы грузов;

• оформление транспортной товарно документации и ее рассылки за принадлежностью;

• предоставление в установленном законодательством порядке участникам транспортно-экспедиторской деятельности заявки на отправление грузов и наряда на отгрузку;

• обеспечение выполнения комплекса мероприятий по отправлению грузов, которые поступили в некондиционном состоянии, с нехваткой, в поврежденной, непрочной, нестандартной упаковке или такой, что не отвечает требованиям перевозчиков;

• осуществление страхования грузов и своей ответственности;

• обеспечения подготовки и дополнительного оборудования транспортных средств и грузов согласно с требованиями правовых нормативно актов относительно деятельности соответствующего вида транспорта;

• обеспечение оптимизации движения материальных потоков от грузоотправителя к грузополучателю с целью достижения минимального уровня расходов;

• осуществление расчетов с портами, транспортными организациями за перевозку, перевалку, хранение грузов;

• оформление документов и организация работы в соответствии с таможенными, карантинными и санитарными требованиями;

• предоставление подготовленного транспорта, который имеет дополнительное оборудование согласно с требованиями, предусмотренными законодательством;

• предоставление других вспомогательных и сопутствующих перевозкой транспортно-экспедиторских услуг, что предусмотрены договором транспортного экспедирования и не противоречат законодательству.

Функции экспедитора может выполнять и перевозчик по договору перевозки. В этом случае заключается так называемый смешанный договор, что содержит в себе элементы как договора перевозки, так и договора транспортного экспедирования.

Договор транспортного экспедирования заключается в письменной форме. При этом в случаях, когда условиями договора предусмотрено совершение экспедитором действий от имени клиента, последний должен выдать экспедитору доверенность.

Транспортная экспедиция считается вспомогательным видом деятельности, связанным с перевозкой груза.

Субъектами отношений перевозки грузов являются перевозчики, грузоотправители и грузополучатели.

Статья 307 ГКУ определяет, что договор перевозки гружу – это договор, за которым одна сторона (перевозчик) обязывается доставить вверенный ей второй стороной (грузоотправителем) груз к пункту назначения в установленный законодательством или договором срок и выдать его уполномоченному на получение груза лицу (грузополучателю), а грузоотправитель обязывается оплатить за перевозку груза установленную плату. Кроме того, ГКУ возлагает на перевозчика обязанность обеспечивать грузоотправителей бланками перевозочных документов согласно с правилами осуществления соответствующих перевозок.

Хозяйственный кодекс устанавливает специальные названия для долгосрочных договоров перевозки в зависимости от вида транспорта, которым осуществляется перевозка:

• долгосрочный – на железнодорожном и морском транспорте,

• навигационный – на речном транспорте (внутреннем флоте),

• специальный – на воздушном транспорте,

• годовой – на автомобильном транспорте.

Относительно договора транспортного экспедирования ГКУ устанавливает особенность, в соответствии с которой плата по договору транспортного экспедирования осуществляется по ценам, что определяются главой 21 этого Кодекса. Статья 189 ГКУ отмечает, что цена является существенным условием хозяйственного договора и указывается в договоре в гривнях. Лишь во внешнеэкономических договорах (контрактах) цены могут определяться в иностранной валюте при согласии сторон.

При заключении хозяйственного договора стороны обязаны в любом случае согласовать предмет, цену и срок действия договора в соответствии с статьей 180 ГКУ.

Налог на прибыль предприятия

Налогообложение операций с ценными бумагами (ЦБ) регламентировано п. 7.6 Закона о прибыли. При этом его пп. 7.6.1 установлено ограничение, согласно которому нормы данного пункта не распространяются на операции по эмиссии корпоративных прав или других ценных бумаг, которые осуществляются налогоплательщиком, а также по их обратному выкупу или погашению.

Из данного ограничения отнюдь не следует, что порядок налогового учета полученных в качестве взноса в уставный фонд ценных бумаг должен иметь какой-либо иной вид, отличный от установленного п. 7.6 Закона о прибыли. Указанное ограничение распространяется только на корпоративные права и акции, которые эмитируются либо выкупаются эмитентом. Передача акций, полученных в качестве взноса в уставный фонд, не является эмиссией таких ценных бумаг, поэтому установленное пп. 7.6.1 ограничение к таким ценным бумагам не относится. У стороны, передающей акции в качестве взноса, определяется финансовый результат от такой передачи: доходы в сумме стоимости полученных корпоративных прав уменьшаются на расходы, понесенные при приобретении. Для эмитента операция по передаче акций в качестве взноса в УФ влечет за собой переход права собственности от учредителя к эмитенту, т. е. данная операция расценивается как приобретение ЦБ (пункты 1.6, 1.31). Следовательно, данная операция требует признания расходов на приобретение ЦБ у эмитента в соответствии с пп. 7.6.3 Закона о прибыли. Косвенно налоговый статус приобретения ЦБ, внесенных в качестве взноса в УФ, подтверждается п. 1.27 Закона о прибыли, в котором эмиссия акций приравнена к продаже:

Мнение ГНАУ по этому вопросу изложено во многих письмах. Одно из последних – письмо от 23.06.2006 г. № 11927/7/23-1017, которым были доведены до сведения Методические рекомендации по осуществлению проверок субъектов хозяйствования, использующих ценные бумаги в финансово-хозяйственной деятельности, и порядку документирования обнаруженных нарушений налогового законодательства. Согласно примеру 2 в случае продажи внесенных в уставный фонд ценных бумаг предприятие обязано отразить доходы от реализации ЦБ на полную стоимость продажи. При этом права на уменьшение полученных доходов на сумму расходов по таким ЦБ у налогоплательщика нет, т. к. расходы на приобретение не были понесены (ценные бумаги внесены в УФ). Однако следует отметить, что достаточного обоснования указанной позиции по этому вопросу у налоговых органов нет. Почему передача корпоративных прав не может считаться «стоимостью имущества, уплаченного (переданного) налогоплательщиком продавцу ценных бумаг как компенсация их стоимости», не указано. В другом своем письме от 13.04.2005 г. № 7109/7/15-1117 ГНАУ пришла к совсем противоположному заключению – расходы по внесенным в УФ ЦБ определяются на уровне стоимости корпоративных прав, переданных учредителю*.

Корпоративным правом является право собственности на уставный фонд (капитал) юридического лица или его часть (пай), включая права на управление, получение части прибыли такого юридического лица, а также активов в случае его ликвидации, независимо от того, создано ли такое юридическое лицо в форме хозяйственного общества, общества, основанного на собственности одного юридического или физического лица, или в других организационно-правовых формах (п. 1.8 Закона о прибыли). То есть корпоративные права соответствуют понятию имущественных прав и определению имущества, приведенному в ст. 190 ГКУ и ст. 139 ХКУ. Поэтому передача корпоративных прав (акций) в обмен на ценные бумаги (тоже акции, но другого эмитента) абсолютно соотносится с критериями признания расходов на приобретение ЦБ, указанных в пп. 7.6.3 Закона о прибыли.

Таким образом, получение акций в качестве взноса в уставный фонд для целей налогового учета считается приобретением таких ЦБ. Расходы на приобретение устанавливаются на уровне стоимости эмитированных корпоративных прав.

В случае продажи внесенных в УФ акций как резиденту, так и нерезиденту необходимо будет отнести на валовые доходы положительную разницу между продажной ценой таких акций и расходами на приобретение всех ценных бумаг, аналогичных акциям (например, корпоративных прав в уставном фонде ООО).

В соответствии с фискальной точкой зрения, изложенной в письме ГНАУ от 13.04.2005 г. № 7109/7/15-1117, расходы и доходы от реализации акций в налоговом учете признаются одновременно. При буквальном прочтении пункта 7.6 можно уловить ход мысли налоговиков, но следует отметить, что сделать это достаточно трудно. В частности, упор сделан на то, что в пп. 7.6.2 Закона о прибыли устанавливается круг лиц, на которых распространяется действие данного пункта Закона, – на налогоплательщиков – торговцев ценными бумагами, а также на любых других налогоплательщиков, осуществляющих операции по торговле ценными бумагами. Поскольку определение торговли ЦБ предусматривало операции как купли, так и продажи ЦБ (см. пп. 7.6.2 Закона о прибыли в редакции до 24.12.2002 г.), то и ГНАУ сделала интересный вывод о том, что только после продажи ЦБ возникают и расходы, осуществленные при их приобретении. Однако на сегодня редакция абзацев 2 и 3 пп. 7.6.1 четко указывает на то, что момент отражения расходов по ЦБ не зависит от периода отражения доходов. Поэтому, если вопрос отражения расходов по приобретенным ЦБ стоит принципиально, то налогоплательщик может действовать смело по правилам Закона о прибыли и отражать расходы на приобретение ЦБ в отчетном периоде их понесения.

Налог на добавленную стоимость

Согласно пп. 3.2.4 Закона об НДС не являются объектом налогообложения операции по обращению валютных ценностей, к которым ст. 1 Декрета КМУ «О системе валютного регулирования и валютного контроля» отнесены платежные документы и другие ценные бумаги (акции, облигации, векселя), выраженные в иностранной валюте.

Таким образом, продажа акций, даже выраженных в иностранной валюте, не является объектом обложения НДС. А порядок налогового учета купли-продажи акций Закон об НДС не ставит в зависимость от статуса резидентности покупателя.

В соответствии с Законом № 1490 с учетом изменений, которые были внесено Законом № 3205, заказчика (распорядитель государственных средств) обязано требовать от участника-победителя процедуры закупки внесения им во время заключения договора о закупке обеспечения его выполнения.

Согласно с ст. 1 Закона № 1490 обеспечение выполнения договора о закупке – это предоставление участником заказчику гарантий выполнения им требований договора о закупке, включая такие способы обеспечения, как банковские гарантии, резервные аккредитивы, чеки, согласно с которыми первичное обязательство несет какой-нибудь банк, депозиты, векселя, порука и другие виды обеспечения выполнения договора за выбором заказчика в соответствии с законом.

Участники процедур закупки – бюджетные учреждения и организации могут подавать обеспечение выполнения договора в какой-нибудь приемлемой для них и заказчика форме, что не противоречит действующему законодательству.

Размер обеспечения выполнения договора о закупке составляет (ч. 2 ст. 25 Закона № 1490):

– во время осуществления закупки товаров и услуг – 15 % его сметной стоимости;

– в случае закупки работ – 5 % его сметной стоимости.

Обязательность предоставления участником-победителем обеспечения выполнения договора установлена только при осуществлении заказчиком закупок с применением:

– открытых торгов;

– торгов с ограниченным участием;

– двухступенчатых торгов;

– но торгов с уменьшением цены (редукциона).

Следовательно, в случае применения запроса ценовых предложений (котировок) или закупки у одного участника предоставления участником-победителем обеспечения выполнение договора не нужно.

Способы предоставления обеспечения выполнения договора о закупке были рассмотрены в статье «Обязательное обеспечение тендерного предложения».

А мы рассмотрим некоторые особенности таких способов.

Условия внесения участником во время заключения договора о закупке обеспечения его выполнения должны быть отмечены в тендерной документации. Также в тендерной документации должно быть отмечено порядок и сроки возвращения договорного обеспечения участнику после выполнения последним своих обязательств по договору.

В случае когда тендерной документацией предусмотрено представление обеспечения выполнения договора в форме поруки, то такая порука должна предоставляться либо консультативным торгов (экспертной организацией, что обслуживает заказчика), либо уполномоченным им (консультативным) юридическим лицом.

Заметим также: если участник захочет, чтобы поручителем выступало не консультативное, а другое предприятие, учреждение или организация, то это, во-первых, нужно обязательно согласовать с заказчиком (как правило, к представлению тендерного предложения), а во-вторых, вместе с порукой такой организации нужно предоставить заказчику:

– копию устава;

– копию свидетельства о регистрации;

– заверенную копию баланса на соответствующую отчётную дату (дата должна быть определена в тендерной документации);

– справку из банка об отсутствии непогашенного кредита на соответствующую дату (дата должна быть установлена в тендерной документации);

– справку с ГНА об отсутствии задолженностей перед бюджетом на соответствующую дату (дата должна быть установлена в тендерной документации);

– листы-отзывы о деловой репутации (не меньше трёх).

Вышеупомянутое законодательно не закреплено. Но из практического опыта известно, что наиболее распространенная тендерная документация требует предоставления именно такого перечня указанных документов относительно оформления поруки как обеспечения выполнения договора.

Таким образом, уважаемые участники, определяйте будет ли вашим поручителем выступать консультативное торгов (экспертная организация, что обслуживает заказчика), или другая организация.

При этом услуги консультативного относительно предоставления поруки будут стоить для участника-победителя 5 % от суммы обеспечения выполнения договора о закупке, но не меньше 500 грн.

Интересной формой обеспечения выполнения договора является резервный аккредитив. Особенно это касается тех случаев, когда заказчик проводит тендер на закупку работ.

Как известно, для проведения таких торгов выделяются значительные суммы средств. И во время заключения договора подотряда за результатами тендерных торгов участник должен предоставить обеспечение выполнения договора в размере десятков тысяч, а то и сотен тысяч гривен. А исключение таких средств из хозяйственного оборота предприятия может негативно повлиять на деятельность даже стабильной организации, до того расходы, связанные с исключением средств из обращения на период действия договора подотряда будут включаться в цену тендерного предложения.

Аккредитив – расчетный или денежный документ, который содержит распоряжение (поручение) банка (другого кредитного учреждения) другому банку (другому кредитному учреждению) о выплате юридическому лицу или физическому лицу, которое осуществляет предпринимательскую деятельность, определенной суммы на отмеченных в аккредитиве условиях.

Правовая регуляция аккредитива осуществляется статьями 1093–1098 ЦКУ.

В случае закупки работ сумма обеспечения выполнения договора составляет 5 % сметной стоимости договора подотряда.

Как правило, 5 % стоимости договора платится заказчиком после подписания с подрядчиком Акта принятия-сдачи выполненных работ.

Именно эта сумма может выступать как обеспечение выполнения договора, если она будет оформлена как отзывный аккредитив, то есть согласно с ст. 1094 ЦКУ аккредитив, который может быть изменён или аннулирован банком заказчика (казначейством) без предыдущего сообщения получателя средств (подрядчика) при наличии обстоятельств, которые свидетельствуют о невыполнении участником (подрядчиком) своих обязательств по договору.

Заметим, что Общие условия заключения и выполнения договоров подотряда в капитальном строительстве утверждены постановлением КМУ «Об утверждении Общих условий заключения и выполнения договоров подотряда в капитальном строительстве» от 01.08.2005 г. № 668.

Также в разделе «Срок действия договора» договора о закупке заказчику желательно отмечать, что «договор вступает в силу только по получении обеспечения его выполнения», поскольку ни одна организация (банковый, консультативное торгов и тому подобное) не предоставит какого-нибудь обеспечения выполнения договора, пока не будет самого договора.

В случае, если участник, который был определен победителем торгов, отказывается внести обеспечение выполнения договора, заказчик повторно определяет победителя торгов среди тех участников, чьи тендерные предложения не были отклонены и срок действия которых ещё не минул.

За ч. 3 ст. 25 Закона № 1490 средства, которые поступили как обеспечение выполнения договора (в случае когда они не возвращаются участнику), подлежат перечислению к доходам общего фонда соответствующего бюджета, из которого проводилось финансирование закупки.

В свою очередь п. 41. ст. 2 Закона о Госбюджете на 2006 год установлен, что средства, которые поступят от участника – победителя процедуры закупки, во время заключения договора о закупке, обеспечения его выполнения, которые не подлежат возвращению участнику-победителю, в соответствии с условиями договора принадлежат к доходам общего фонда Государственного бюджета.

А согласно с п. 10 ст. 47 Закона о Госбюджете на 2006 год к доходам общего фонда местных бюджетов в 2006 году принадлежат средства, которые поступят от участника – победителя процедуры закупки, во время заключения договора о закупке, обеспечениях его выполнения, которые не подлежат возвращению участнику-победителю, в соответствии с условиями договора, в части осуществления закупок за счет средств бюджета Автономной Республики Крым и местных бюджетов.

Документы статьи

• ЦКУ – Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.

• Закон № 1490 – Закон Украины «О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства» от 22.02.2000 г. № 1490-III.

• Закон № 3205 – Закон Украины «О внесении изменений к Закону Украины “О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства” и других законодательных актов Украины» от 15.12.2005 г. № 3205-IV.

• Закон о Госбюджете на 2006 год – Закон Украины «О Государственном бюджете Украины на 2006 год» от 20.12.2005 г. № 3235-IV.

Анализируя сложившуюся ситуацию, необходимо рассмотреть несколько важных аспектов, а именно:

1. Порядок возбуждения дела о банкротстве.

2. Выявление причин убыточной деятельности предприятия.

3. Необходимость предоставления банку финансовой отчетности, содержащей реальные показатели, и пояснения причин возникновения убытков.

4. Ответственность за искажение финансовой отчетности.

Теперь рассмотрим их по порядку.

1. Для начала обратимся к некоторым терминам, определение которых содержится в ст. 1 Закона Украины от 14.05.92 г. № 2343-XII «О возобновлении платежеспособности должника или признании его банкротом» (далее – Закон о банкротстве):

банкротство – признанная хозяйственным судом неспособность должника возобновить свою платежеспособность и удовлетворить признанные судом требования кредиторов не иначе чем через применение ликвидационной процедуры;

неплатежеспособность – неспособность субъекта предпринимательской деятельности исполнить после наступления установленного срока их уплаты денежные обязательства перед кредиторами, а также выполнить обязательства по уплате страховых взносов, налогов и сборов (обязательных платежей) не иначе как через возобновление платежеспособности.

Как определено в ст. 6, 7 Закона о банкротстве, заявление о возбуждении дела о банкротстве подается кредитором или самим должником.

В случае нарушения данным предприятием графика погашения кредита (в т. ч. и по причине неплатежеспособности) и возникновения при этом задолженности банку на сумму в размере не менее трехсот минимальных размеров заработной платы, которая не была погашена должником на протяжении трех месяцев после установленного для ее погашения срока, судом будет отказано банку в принятии заявления о возбуждении дела о банкротстве, поскольку в рассматриваемой ситуации требования кредиторов полностью обеспечены залогом в соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона о банкротстве.

На должника возлагается обязанность обратиться в месячный срок в хозяйственный суд с заявлением о возбуждении дела о банкротстве при возникновении, в частности, такого обстоятельства, как невозможность исполнения денежных обязательств должника в полном объеме перед другими кредиторами вследствие удовлетворения требований одного или нескольких кредиторов.

Возбуждение дела о банкротстве в сложившейся ситуации возможно в случае подачи заявления непосредственно самим предприятием или другими его кредиторами, которым суд не откажет в принятии заявления.

2. Поскольку Вы обеспокоены убыточной деятельностью своего предприятия, рекомендуем самостоятельно провести общую оценку финансово-экономического состояния предприятия и динамики его изменения путем определения характеризующих его финансовых показателей (коэффициентов), алгоритм расчета которых и их нормативное значение приведены в Методических рекомендациях относительно выявления признаков неплатежеспособности предприятия и признаков действий по сокрытию банкротства, фиктивного банкротства или доведения до банкротства, утвержденных приказом Минэкономики Украины от 19.01.2006 г. № 14 (далее – Методрекомендации).

Предназначением Методрекомендаций является обеспечение единого подхода при оценке финансово-хозяйственного состояния предприятий, своевременное выявление формирования неудовлетворительной структуры баланса для осуществления предупредительных мер по предотвращению банкротства, а также выявление признаков действий, предусмотренных ст. 218 «Фиктивное банкротство», ст. 219 «Доведение до банкротства», ст. 220 «Сокрытие стойкой финансовой несостоятельности» Уголовного кодекса Украины (далее – УКУ).

Ввиду прогнозируемых перспектив, с целью принятия Вами предупредительных мер, особое внимание рекомендуем уделить:

– оценке структуры оборотных средств (пп. 3.3.2 Методрекомендаций).

При увеличении размера дебиторской задолженности можно сделать вывод о том, что предприятие кредитует своих покупателей (не получает денежные средства за реализованную продукцию), но в то же время использует кредиты банков для осуществления своей финансово-хозяйственной деятельности, что, в свою очередь, приводит к увеличению кредиторской задолженности и ухудшению платежеспособности предприятия;

– анализу действий, приводящих к банкротству (пп. 3.2.2.2 Методрекомендаций).

Экономическими признаками действий по доведению до банкротства считается выполнение условий договоров, в результате чего ухудшились показатели финансово-экономического состояния предприятия.

Для этого изначально определяется, изменился ли уровень обеспечения обязательств кредиторов за анализируемый период. С этой целью рассчитываются показатели, приведенные в таблице 3 «Показатели анализа для выявления признаков доведения до банкротства» (приложение 4). В случае если было установлено, что вышеуказанные показатели ухудшились на протяжении анализируемого периода, необходимо выяснить, при условии исполнения каких именно договоров это произошло. Такие договора необходимо проверить на соответствие рынку товаров и услуг по конъюнктуре (цены, объема продажи, качества, конкурентоспособности), а также проверить выгодность условий исполнения договоров для должника.

3. Вероятнее всего, что в результате проведенного анализа будут найдены причины возникновения убытков. А при усугублении негативных тенденций не лишним было бы поставить перед руководством предприятия вопрос о проведении аудиторской проверки.

В целях сохранения доверительных отношений и во избежание проблем с УКУ рекомендуем предоставить банку реальную информацию о положении дел.

Риск непогашения кредита прогнозируется банком до выдачи кредита путем предварительного изучения состояния хозяйственной деятельности (ч. 2 ст. 346 Хозяйственного кодекса Украины (далее – ХКУ)), и в кредитном договоре определяются виды обеспечения обязательств заемщика, а также обязанности, права и ответственность сторон по выдаче и погашению кредита (ст. 345 ХКУ).

4. В рассматриваемой ситуации речь может идти об ответственности за искажение финансовой информации, даже в том случае, если с согласия банка предоставляются данные, основанные на управленческом учете. Предоставляемые данные являются официальной информацией, если они подписываются руководителем и главным бухгалтером и ставится печать предприятия. Поэтому в таком случае можно и нужно говорить о ст. 366 УКУ «Служебный подлог», в соответствии с которой:

1. Служебный подлог, т. е. внесение должностным лицом в официальные документы заведомо ложных сведений, иная подделка документов, а также составление и выдача заведомо ложных документов –

карается штрафом до пятидесяти не облагаемых налогом минимумов доходов граждан или ограничением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

2. То же деяние, если оно повлекло тяжкие последствия, –

карается лишением свободы на срок от двух до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

Также считаем необходимым поставить Вас в известность, что в случае нанесения крупного материального ущерба кредитору и при наличии умысла вследствие сокрытия финансовой несостоятельности УКУ предусмотрена следующая ответственность:

ст. 220. Сокрытие устойчивой финансовой несостоятельности

Умышленное сокрытие гражданином – учредителем или собственником субъекта хозяйственной деятельности, а также должностным лицом субъекта хозяйственной деятельности своей устойчивой финансовой несостоятельности путем представления недостоверных сведений, если это причинило крупный (согласно Примечаниям к ст. 218 УКУ этот размер составляет 128750 грн. и более) материальный ущерб кредитору, –

карается штрафом от двух до трех тысяч не облагаемых налогом минимумов доходов граждан или ограничением свободы на срок до двух лет, с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

К ответственности может быть привлечен и работник банка, посоветовавший сдавать банку «улучшенную» финотчетность, – например, по ст. 364 УКУ «Злоупотребление властью или служебным положением». Основанием для его привлечения к ответственности как служебного лица могут служить доводы по поводу использования им своего служебного положения в интересах третьего лица, в результате чего банку был причинен существенный ущерб.

Общие правила перевозки грузов закреплены сегодня в двух фундаментальных документах – ЦКУ и ГКУ. Причем в этом вопросе их нормы не всегда совпадают. Какие же правила применять на практике?

Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо размежевать сферы действия этих законодательных актов. Большинство специалистов сегодня соглашается, что ЦКУ содержит общие нормы, которые распространяются на всех участников гражданских отношений, а ГКУ – более приоритетные специальные нормы относительно участников хозяйственных отношений (субъектов ведения хозяйства), и только их.

Соглашаясь с такой позицией, последующее рассмотрение общих правил заключения и выполнения договоров перевозки грузов будем вести в двух направлениях:

1) правила, что действуют при заключении и выполнении договора перевозку груза между перевозчиком – субъектом ведения хозяйства и потребителем его услуг, который не является субъектом ведения хозяйства;

2) правила, что действуют при заключении и выполнении договора перевозку между субъектами ведения хозяйства.

В первом случае будет «работать» только гражданское законодательство, а во втором – гражданское и хозяйственное законодательство в комплексе, где преимущество будет за последним.

Начнем с главного – определение договора перевозки груза.

Что такое договор перевозки груза?

Действующее законодательство выделяет две разновидности договору перевозки груза: разовый и долгосрочный.

Определение разового договора перевозки груза содержится в статье 909 ЦКУ и части 1 статьи 307 ГКУ (табл. 1).

Таблица 1

Определение договора перевозки груза

Эти определения чрезвычайно важны в том плане, что дают перечень условий, необходимых для разового договора перевозки груза. Выходит, что такой договор в любом случае должен содержать:

1) характеристики груза (наименование, сорт, вес, количество мест и тому подобное);

2) пункт назначения, куда должен быть доставлен груз.

Что касается размера платы за перевозку, то она может устанавливаться по договоренности сторон согласно с утвержденными тарифами (например, на железнодорожном транспорте). Если размер провозной платы не определен, то согласно с частью 1 статьи 916 ЦКУ исправляется «умная» плата.

В то же время хозяйственный договор перевозки груза, заключенный между субъектами ведения хозяйства, кроме этих условий, должен содержать также и срок доставки груза (или ссылка на документ, которым установлен этот срок).

По долгосрочному договору осуществляется не одна, а целая серия перевозок грузов. Особенности содержания такого договора установлены статьей 914 ЦКУ и частью 3 статьи 307 ГКУ (табл. 2).

Таблица 2

Требования к содержанию долгосрочного договора перевозки груза

Кроме того, согласно с нормами статьи 180 ГКУ долгосрочный договор перевозки груза между субъектами ведения хозяйства должен содержать срок действия.

Особенность договора перевозки грузов заключается в том, что грузополучатель, не принимая участия в заключении договора, приобретает право требования к перевозчику относительно выдачи груза в пункте назначения. При невыполнении перевозчиком обязанности относительно доставки груза в адрес получателя он имеет право предъявить к нему претензию по поводу потери груза, а при неподобающем выполнении им обязанностей – претензию по поводу недостатка или повреждения груза, а также по поводу просрочки в его доставке.

Форма договора

Общим правилом для всех договоров перевозки груза независимо от статуса его участников является необходимость соблюдения письменной формы. Такое требование установлено частью 2 статьи 909 ЦКУ и частью 2 статьи 307 ГКУ. При этом оба кодекса предусматривают, что заключение договора перевозки груза подтверждается составлением перевозочного документа (транспортной накладной, коносаменту и тому подобное).

Однако рассматривать эти документы как собственно договор перевозки в письменной форме можно не во всех случаях, а лишь тогда, когда это прямо предусмотрено законодательством (например, при одноразовой перевозке грузов железнодорожным транспортом роль письменного соглашения выполняет накладная). В остальных случаях возлагаться только на составление перевозочного документа рискованно. Для «надежности отношений» грузоотправителю и перевозчику стоит обменяться экземплярами «традиционного» письменного договора, подписанного обеими сторонами.

Права и обязанности сторон договора при предъявлении транспортных средств и груза

На начальном этапе выполнения договора перевозки груза для его участников нормами статьи 917 ЦКУ и статьи 308 ГКУ предусмотрен комплекс прав и обязанностей. Наведем их в виде таблицы.

Таблица 3

Права и обязанности сторон договора перевозки груза при предъявлении транспортных средств и груза к перевозке

__________
* Следовательно, наличие этого срока в договоре также необходимо.

Установки этих прав и обязанностей имеют целью обеспечить надлежащее выполнение договора перевозки груза.

Права и обязанности сторон договора при получении груза в пункте назначения

Свои правила действуют и на этапе получения груза по договору перевозки. Установлены они ЦКУ и ГКУ (табл. 4).

Таблица 4

Права и обязанности сторон договора перевозки груза при получении груза в пункте назначения

Как видно, договор перевозки в сфере ведения хозяйства отмечается жесткими условиями получения груза. Причем эти правила распространяются на какой-нибудь вид транспорта.

Ответственность по договору перевозки груза

Общие правила ответственности по договору перевозки груза установленные одновременно на уровне ЦКУ и ГКУ. Согласно с их нормами по большей части для определения объема ответственности и правил ее применения необходимо ориентироваться на специальное законодательство в сфере перевозок определенным видом транспорта и на условия договора. Однако для некоторых ситуаций ЦКУ и ГКУ устанавливают конкретные границы ответственности (табл. 5).

Таблица 5

Общие правила ответственности по договору перевозки груза

Правила предъявления претензий и исков по договорам перевозки грузов

Договор перевозки груза принадлежит к той категории договоров, за которыми заинтересованная сторона не может сразу обратиться в суд за решением спора, что возник. Сначала необходимо пройти этап досудебного урегулирования, предъявив перевозчику письменную претензию. Общие сроки такой претензионной работы и сроки исковой давности по договору перевозки груза установлено ЦКУ и ГКУ (табл. 6).

Таблица 6

Сроки претензионной работы и исковой давности по договору перевозки груза

Отмеченные здесь сроки являются чрезвычайно важными. Их соблюдение является обязательной предпосылкой для возможности защиты грузовладельцем своих прав в суде. В свою очередь, их несоблюдение может быть основанием для отказа судорог в принятии иска.

Причем, как видно, порядок решения споров принципиально отличается в зависимости от характера сторон договора: сроки претензионной работы и исковой давности по хозяйственному договору перевозки груза являются жестче, чем по договору, заключенному не между субъектами ведения. хозяйства Но и это еще не все. Разными будут и суды, в которых может быть рассмотрен соответствующее дело.

Если договор перевозки груза заключен между субъектами ведения хозяйства и соблюдено все сроки статьи 315 ГКУ, то грузоотправитель или грузополучатель, который является субъектом ведения хозяйства, должен обращаться в хозяйственный суд за местонахождением органа транспорта.

Если договор перевозки груза заключен не между субъектами ведения хозяйства и соблюдено все правила статьи 925 ЦКУ, то грузоотправитель или грузополучатель, который не является субъектом ведения хозяйства, должен обращаться в местный общий суд за местонахождением управления транспортной организации, к которой подавалась претензия.

В этой публикации рассмотрены лишь самые более общие правила договора перевозки груза. На практике же при перевозках конкретным видом транспорта возникает множество нюансов и действуют свои специальные правила.

__________________

Что такое Интернет-сайт?

Стремительное развитие компьютерных технологий вынудило даже те предприятия, деятельность которых далека от этого, обратить свой пристальный взгляд на Интернет как на средство, способное кардинально изменить организационные подходы к ведению бизнеса. Скажем больше, сегодня среди предпринимателей повсеместно распространенное мнение, которое в виде слогана можно сформулировать так: «Если тебя нет в Интернете, значит, ты не существуешь вообще». Обеспечить же соответствующее наличие того или другого предприятия, учреждения, организации в глобальной компьютерной сети можно в первую очередь с помощью правильно организованного Интернет-сайта или, иначе говоря, веб-сайта.

Для ведения бизнеса сайт необходим как воздух, поскольку он облегчает работу с клиентами, разгружает офис, уменьшает нагрузку на телефонные сети, увеличивает круг потенциальных клиентов и, кроме этого, информация о вас и вашу компанию будет доступная все 24 часа на сутки. В связи с этим рекламные преимущества веб-сайта беспрекословны, ведь пользователи такого информационного ресурса в какое-нибудь время смогут ознакомиться с последними новинками продукции, что выпускается, узнать об осуществляемых акциях и о снижении цен на товары. При наличии на сайте предприятия электронного Интернет-магазину для клиентов становится доступной дистанционная купля, которая пока еще не так значительно, как хотелось бы, увеличивает товарооборот, но, вне сомнения, улучшает имидж фирмы.

Что же такое веб-сайт? Ответ на этот вопрос можно сформулировать из разных позиций. С точки зрения рядового пользователя Интернета, какой-нибудь веб-сайт – это та совокупность текстовой и графической (анимация, рисунки) информации, которую он видит в окне специальной программы, что называется браузером и позволяет выполнять обзор, поиск и навигацию в глобальной компьютерной сети. Набрав в адресной строке такой программы определенную комбинацию латинских букв и других символов (адрес сайта), пользователь попадает на одну из веб-страниц этого сайта, преимущественно главную, из которой можно осуществить переход на другие страницы в зависимости от тех или других информационных потребностей.

С точки зрения разработчика (веб-мастера, веб-студии), Интернет-сайт – это набор текстовых и графических файлов определенных форматов, связанных с помощью сложного программного комплекса. Все эти файлы, в том числе и файлы собственно программного комплекса, размещаются на специализированном компьютере (сервере), постоянно подключенном к Интернету, который соответствующим образом обрабатывает запросы, которые поступают. Изложенное означает, что веб-сайт в этом случае не что другое, как компьютерная программа, которая, между прочим, согласно с действующим законодательством является объектом авторского права. Об этих нюансах сайтобудування будет идти речь несколько позже.

К сожалению, профильный Закон № 1280, что регулирует отношения в сфере телекоммуникаций, не имеет собственного ответа на вопрос, вынесенный к подзаглавию текущего раздела. Но, как всегда, даже не одно, а несколько определений этого срока можно найти в некоторых ведомственных документах, которые перекликаются с этой темой. Да, в листе Государственного казначейства Украины от 19.05.2004 г. № 07-04/1005-4111 отмечается, что веб-сайты (веб-страницы, веб-порталы) – это совокупность аппаратных и программных средств вместе с информационными ресурсами, что имеют уникальный адрес в сети Интернет и предназначены для предоставления информационных услуг юридическим и физическим лицам. Еще одно определение, что практически повторяет предыдущее, можно найти в п. 1.3 Порядка № 327/225 с той лишь разницей, что в нем подчеркнута одна важная деталь: веб-сайт находится в распоряжении субъекта ведения хозяйства.

И наконец, возможен еще один взгляд на поставленный вопрос – из позиции предприятия, что решило обзавестись собственным сайтом в Интернете. Для него этот вопрос превращается в ряд более мелких, но самых актуальных подвопросов организационного, технического, экономического и учетного характера, ответы на большинство из которых мы наводим ниже.

Что необходимо для создания сайта?

Получить веб-сайт предприятие может различными путями. Один из них – разработать сайт самостоятельно, если в штате есть специалист соответствующей квалификации (так называемый веб-дизайнер или веб-мастер). Существует также возможность заказать разработку сайта посторонней организации (веб-студии, веб-искусные) или физическому лицу, которое специализируется в этой отрасли. Можно приобрести уже готовый проект, воспользовавшись предложениями так называемого магазину готовых сайтов, арендовать ли его, наполнив впоследствии полученный шаблон собственным содержанием.

Каким бы путем не пошло то или другое предприятие, ему придется пройти такие шаги:

1) продумать техническое задание на сайт (подробное описание страниц сайта, связку между этими страницами, пожелание по поводу оформления и реализации сайта, количества языков и тому подобное);

2) подготовить все материалы, которые касаются тематики сайта, например: фирменный стиль компании, буклеты и рекламные проспекты, другая информация относительно темы сайта;

3) подписать договор и техническое задание на разработку сайта (если в разработку вовлекается специализированная организация);

4) оплатить хостинг;

5) утвердить и зарегистрировать доменное имя.

Несколько отложим обсуждение двух последних пунктов из этого списка (первые три пункта достаточно понятны сами по себе) и поговорим о некоторых нюансах, связанных с авторским правом в процессе создания веб-сайта.

Есть ли веб-сайт объектом авторского права?

Выше отмечалось, что какой-нибудь сайт – это совокупность аппаратных и программных средств вместе с информационными ресурсами. Такая формулировка не позволяет рассматривать сайт лишь как компьютерную программу. Более вероятнее всего, это некоторый симбиоз компьютерной программы, технических устройств (серверов), с помощью которых выполняется эта программа и хранятся информационные ресурсы, собственно информационных ресурсов (сведений, данных, графических материалов, аудиовизуальных произведений и тому подобное) и художественного оформления (дизайна).

Как видим, в самом веб-сайте право интеллектуальной собственности для предприятия может быть заложен только в виде авторского права на макет сайта и авторского права на программный код веб-страницы. Прийти к такому выводу нам позволяют положения ст. 8 Закона № 3792, согласно с которыми объектом авторского права являются графические произведения (макет сайта) и компьютерные программы (программный код).

В подтверждение такой мысли можно сослаться на лист Государственного департамента интеллектуальной собственности от 25.11.2004 г. № 16-14/5105. Авторы этого документа не без основания относят к компьютерным программам программное обеспечение для веб-сайта и программные средства веб-сайта, поскольку они являются набором инструкций в виде слов, цифр, кодов, схем, символов или в каком-нибудь другом виде, выраженных в форме, пригодной для считывания компьютером, что приводят его в действие для достижения определенной цели или результата и охватываются понятиям компьютерной программы с ст. 1 Закона № 3792. В листе также отмечается, что компьютерные программы являются объектом авторского права и охраняются как литературные произведения в соответствии с положениями Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений от 24.07.71 г., ЦКУ, Закона № 3792, других правовых нормативно актов. Такая охрана распространяется на компьютерные программы независимо от способа или формы их выражения.

И хотя в дальнейшем в листе отдельно не отмечено, что макет сайта также может быть объектом авторского права, из его содержания, а также полностью процитированной в нем ст. 8 Закона № 3792 можно прийти и к такому выводу. ¹*

В связи с этим следует ответить еще на один вопрос: находится ли такое авторское право в собственности предприятия – заказчика веб-сайта? Ведь согласно с положениями ст. 430 ЦКУ личные неимущественные права интеллектуальной собственности на объект, созданный по заказу, принадлежат творцу этого объекта, а имущественные права (использование, распространение) принадлежат творцу и заказчику совместно, если другое не установлено договором. То же ЦКУ устанавливает и относительно проектирования веб-сайта работниками самого предприятия в связи с выполнением ими трудового договора – имущественные права интеллектуальной собственности на использование такого объекта принадлежат работникам совместно с работодателем, если опять же другое не установлено договором (ч. 2 ст. 429).

В то же время согласно с ст. 16 Закона № 3792 исключительное имущественное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если другое не предусмотрено трудовым договором (контрактом) и (или) гражданско-правовым договором между автором и работодателем. При этом норму отмеченного Закона можно отнести к специальной, а следовательно, она имеет более большую юридическую силу ¹.

В соответствии с ст. 428 ЦКУ веб-сайт, имущественные права интеллектуальной собственности на который находятся в общей собственности нескольких лиц, должен использоваться ими по согласованию друг с другом. Иначе, если сайт будет использоваться без такого согласования, в первую очередь с автором (разработчиком), последний может выдвинуть против предприятия иск о нарушении имущественных прав и возмещения вреда.

Избежать подобного развития событий можно, заблаговременно предусмотрев в договоре на создание веб-сайта с посторонней организацией условие относительно передачи предприятию-заказчику исключительных имущественных прав на использование такого объекта. Заметим, что нормы ЦКУ, которые мы навели выше, не запрещают этого. Что касается необходимости наличия такого условия в трудовом договоре с собственным работником, то, как отмечалось, без нее можно обойтись, опираясь на соответствующие положения Закона № 3792.

С проблемой приобретения авторского права на разработанный по заказу предприятия Интернет-сайт тесно связанный ответ на вопрос, есть ли этот сайт невещественным активом? Причем такая увязка имеет значение как для бухгалтерского, так и для налогового учета. Но обо всем по очереди.

Можно ли считать Интернет-сайт невещественным активом в бухучете?

Начнем с того, что в соответствии с п. 4 П(С) ПОТОМУ ЧТО 8 под невещественным активом в бухгалтерском учете понимают немонетарный актив, что не имеет материальной формы, может быть идентифицирован и содержится предприятием с целью использования на протяжении более одного года (или одного операционного цикла, если он превышает один год) для производства, торговли, административных целей и для предоставления в аренду третьим лицам. Приобретенный или полученный невещественный актив отображается в балансе, если существует вероятность получения будущих экономических выгод, связанных с его использованием, и его стоимость может быть достоверно определен.

В то же время следует помнить, что не признаются активом, а подлежат отображению в составе расходов того отчетного периода, в котором они были понесены, в частности, расходы на рекламу и продвижение продукции на рынке (п. 9 П(С) ПОТОМУ ЧТО 8).

В связи с этим возможные два варианта отображения расходов на создание веб-сайта в учете предприятия:

– признание веб-сайта невещественным активом с зачислением его по первобытной стоимости, что состоит из цены (стоимости) приобретения и других расходов, непосредственно связанных с его приобретением и доведением к состоянию, в котором он пригодный для использования по назначению, на субсчет 125 «Авторские и смежные права». Такой подход будет еще виправданішим в том случае, если, как отмечалось более высокое, заказчик веб-сайта получает от разработчика исключительные имущественные права на его использование;

– списание стоимости разработки сайта на расходы текущего периода.

Поэтому или другому подходу к отображению расходов на создание веб-сайта стоит отдавать преимущество в зависимости от того, какие задания преимущественно надлежит решать за его помощью. Капитализация отмеченных расходов должна осуществляться в тех случаях, если веб-сайт целеустремленно используется для получения дохода (например, за помощью Интернет-магазину, организованного на сайте предприятия). Если же содержание сайта имеет исключительно информационно-рекламную направленность, все расходы, связанные с его созданием, включаются в расходы на сбыт.

Согласно с п. 25 П(С) ПОТОМУ ЧТО 8 максимальный срок амортизации невещественного актива составляет 20 лет. Следовательно, если предприятие пошло первым путем (признание веб-сайта невещественным активом), необходимо в приказе на его создание (приобретение) установить срок полезного использования такого НМА. В результате достаточно быстрого прогресса информационных технологий самым умным будет, на наш взгляд, принять такой срок ровным 5 годам – за это время программное обеспечение сайта полностью устареет.

Метод амортизации невещественного актива выбирается предприятием самостоятельно исходя из условий получения будущих экономических выгод (п. 27 П(С) ПОТОМУ ЧТО 8). Если такие условия определить невозможно, то амортизация насчитывается с применением прямолинейного метода. Однако нужно подчеркнуть, что такой метод является не единственным – относительно невещественных активов существует возможность применить какой-нибудь из известных бухгалтерских методов амортизации основных средств, определенных соответствующим национальным стандартом.

Кроме того, заметим, что введение веб-сайта как невещественного актива в эксплуатацию необходимо осуществлять с применением типичных форм, установленных приказом № 732.

Отображение веб-сайта в налоговом учете

Налоговый учет также допускает применение двух описанных выше противоположных подходов к отображению расходов на создание (приобретение) веб-сайта. Существует мысль, что стоимость создания сайта можно сразу включить в валовые расходы как расходы на рекламу в соответствии с абзацем первым пп. 5.4.4 Закона о налоге на прибыль. Дополнительные основания применить такой вариант появляются в предприятия в том случае, когда права интеллектуальной собственности на сайт остаются за разработчиком. В этом случае затраты, понесенные на создание (приобретение) Интернет-сайта, не будут подпадать под определение невещественного актива, приведенное в п. 1.2 Закона о налоге на прибыль.

Согласно с упомянутой нормой Закона невещественные активы – это объекты интеллектуальной, в том числе промышленной собственности, а также другие аналогичные права, признанные в порядке, установленном соответствующим законодательством, объектом права собственности плательщика налога. Следовательно, с точки зрения налогообложения, важно, находятся ли права собственности на веб-сайт в предприятия, а под соответствующим законодательством имеются в виду положения ЦКУ и Закона № 3792, о которых шла речь выше.

И все же таки при ведении налогового учета более безопасным для предприятия будет признать все расходы на разработку сайта первобытной стоимостью невещественного актива, чем списывать всю сумму расходов на валовые расходы, ссылаясь при этом на рекламный характер собственно веб-сайта. Более того, такой путь будет единственно правильным, если договор на разработку Интернет-сайта прямо указывает на переход к заказчику соответствующих имущественных прав. Тогда предприятие-владелец сайта однозначно должно капитализировать расходы на его создание в составе невещественных активов с правом последующего начисления амортизации. Такое право закреплено в пп. 8.1.2 Закона о налоге на прибыль.

Для амортизации невещественных активов в налоговом учете применяется линейный метод, за которым каждый отдельный вид невещественного актива амортизируется ровными частицами исходя из его первобытной стоимости на протяжении срока, что определяется плательщиком налога самостоятельно, руководствуясь сроком полезного использования таких активов (пп. 8.3.9 Закона о налоге на прибыль). При этом, в отличие от бухучета, отмеченный срок не может превышать 10 лет непрерывной эксплуатации НМА. Амортизационные отчисления осуществляются к достижению остаточной стоимостью невещественного актива нулевого значения.

Достаточно интересным является вопрос, как в налоговом учете отображать расходы на модификацию (улучшение) НМА, что используется в хозяйственной деятельности. Относительно веб-сайта такой вопрос может возникнуть, если к окончанию ранее установленного срока его полезной эксплуатации предприятие в связи с производственной необходимостью осуществляет существенное переделывание программного обеспечения, макета, графического оформления (дизайна), а также информационного наполнения Интернет-сайта и несет при этом достаточно существенные расходы. Кроме того, такая модификация сайта вызывает увеличение срока его полезного использования.

К сожалению, Закон о налоге на прибыль не дает прямых указаний, как действовать налогоплательщику в этом случае. Поэтому в связи с этим следует обратить внимание по мнению ДПАУ, выложенную ею в листе от 21.04.2005 г. № 3335/6/12-0216 (см. «Налоги и бухгалтерский учет», 2005, № 47). В пункте 7 этого документа предприятию рекомендуется в случае изменения срока использования невещественных активов осуществлять коррекцию начисленной амортизации за прошлые отчетные периоды аналогично порядку коррекции валовых доходов и валовых расходов (пп. 4.1.5 и 5.2.7 Закона о налоге на прибыль) и подавать в налоговый орган уточняющий расчет налоговых обязательств в связи с исправлением самостоятельно выявленных ошибок.

Негативным моментом такого механизма является необходимость представления уточняющего расчета за каждый период, на протяжении которого насчитывалась амортизация на соответствующий невещественный актив. Следует заметить, что при увеличении срока использования невещественных активов соответствующая коррекция амортизации (в сторону уменьшения) не должна приводить к начислению штрафов, в том числе и пятипроцентного самоштрафу.

Однако в упомянутом листе ничего не отмечается о том, как учитывать собственно расходы на улучшение НМА. На наш взгляд, правильнее всего будет относить такие расходы на увеличение первобытной стоимости невещественного актива (того же веб-сайта) с целью последующей их амортизации на протяжении остатка срока его полезного использования (или пересмотренного в сторону увеличения).

«Хостинг» и «коллокейшн» – что это такое?

До сих пор мы обсуждали основные моменты, связанные с бухгалтерским и налоговым учетом расходов, связанных исключительно с созданием веб-сайта. Однако для самого быстрого появления собственного сайта в глобальной компьютерной сети одного его создание (собственными силами или приглашенными специалистами) маловато. Чтобы такой сайт был доступный какому-нибудь Интернет-пользователю, необходимо его физически где-то разместить – на собственном или арендованном сервере или на предоставленном провайдером дисковом пространстве. Последний из приведенных вариантов называется веб-хостингом (англ. – web-hosting) и включает услуги по размещению веб-сайта клиента на сервере провайдера или компании, что специализируется на предоставлении услуг хостинга.

С точки зрения бухгалтерского учета, затраты владельца сайта на его хостинг не связаны с увеличением каких-нибудь будущих экономических выгод от использования самого сайта. Такие расходы являются постоянными условно и направлены на поддержку роботоздатності веб-сайта. Следовательно, согласно с п. 18 П(С) ПОТОМУ ЧТО 8 они подлежат включению в состав расходов отчетного периода. Такого же подхода следует придерживаться и в налоговом учете, относя стоимость услуг из хостинга на валовые расходы в соответствии с п. 5.2.1 Закона о налоге на прибыль.

Еще одним способом материализовать свой веб-сайт в сети является аренда сервера у провайдера. Такой путь преимущественно выбирают большие компании, сайты которых нуждаются в значительных объемах дискового пространства и ресурсов. При этом существует возможность не только аренды самого сервера, но и аренды части технической площадки провайдера, на котором такой сервер будет находиться. Такая услуга называется коллокейшн (англ. – collocation). От обычной аренды ее отличает то, что неотъемлемой частью этой услуги является техническое и программное обслуживание сервера специалистами фирмы (провайдера), которая его предоставила.

Кстати, в некоторых источниках под коллокейшн понимают размещение собственного сервера предприятия на технической площадке провайдера, причем за роботоздатність этого сервера отвечает предприятие-владелец. Провайдер предоставляет только подключение сервера к Интернету.

В связи с этим заметим, что юридические последствия и правила налогообложения той или другой хозяйственной операции зависят не от того, как она названа в договоре, а от ее действительного наполнения. Из-за того, что налоговый учет арендных операций имеет свою специфику (см. пп. 7.9.6 Закона о налоге на прибыль), важно правильно классифицировать услугу, что предоставляется, с этой точки зрения.

Если речь идет именно об аренде сервера или аренде части помещения, где этот сервер будет находиться, то есть все основания считать, что такая операция подпадает под определение лизинговой (арендной) операции, что содержится в п. 1.18 этого Закона. Тогда валовые расходы арендатора (то есть предприятия, которое стремится разместить свой веб-сайт) должны увеличиваться на сумму начисленного лизингового платежа только по окончании того налогового периода, в котором осуществляется такое начисление. Предоплаты (авансы) по договору аренды на налоговый учет не влияют. При этом сумма НДС, оплаченная арендатором в составе арендной платы, включается в состав налогового кредита по правилу первого события, поскольку Закон о НДС не содержит специальных правил на этот счет. Достаточным будет лишь соблюдение общих требований пп. 7.4.1 этого Закона – связь приобретенных услуг с хозяйственной деятельностью и их последующее использование в облагаемых налогом операциях.

Если же из договора прямо не выплывает, что осуществляются собственно арендные операции (допустим, содержание услуги, что предоставляется, с названием «коллокейшн» не расшифровано или общую стоимость такой услуги невозможно дифференцировать между ее составляющими), предприятие будет иметь все основания отображать валовые расходы по общим правилам, установленным п. 11.2 Закона о налоге на прибыль, с учетом налогового статуса контрагента. При этом порядок формирования налогового кредита не должен ничем отличаться от описанного выше.

В бухгалтерском учете затраты на коллокейшн, как и на хостинг, списываются на расходы текущего периода. А поскольку по большей части веб-сайт выполняет рекламную функцию, то их следует включать в расходы на сбыт (счет 93).

И наконец, посвятим несколько слов тому варианту, когда предприятие (обычно достаточно большое и заметное в предпринимательской среде) приобретает современный мощный компьютер как готовое серверное решение. При этом размещается такой сервер, как правило, на территории предприятия, часто выполняя при этом и дополнительные задания в локальной вычислительной сети. В этом случае учет такого приобретения сводится к известным правилам бухгалтерского и налогового учета основных средств (фондов), обсуждать которые в пределах этой статьи мы не будем.

Следовательно, подобьем некоторые промежуточные итоги. На это время мы определились с тем, что такое собственно веб-сайт, рассмотрели, что нужно сделать для его создания, и перечислили возможные варианты его физического размещения. Однако на этом процесс сайтобудування в любом случае не считается законченным. Как вы помните, в определении сайта, приведенному в начале статьи, отмечено, что каждый веб-сайт должен иметь уникальный адрес в сети Интернет. О том, как предприятию учитывать расходы, связанные с ее получением, и поговорим.

Как учитывать расходы на регистрацию доменного имени?

Начнем с определения срока «Интернет», который до сих пор широко употреблялся нами как понятное всем понятие. В ст. 1 Закона № 1280 отмечено, что Интернет – это всемирная информационная система общего доступа, логически связанная глобальным адресным пространством, что базируется на Интернет-протоколе, установленном международными стандартами. Главным в этом определении есть то, что адресное пространство Интернета, под которым тот же Закон понимает совокупность адресов сети Интернет, имеет глобальный (то есть единственный общемировой) характер. Это означает, что ни один из таких адресов, присвоенная любому из компьютеров глобальной сети, не должен повторяться, иначе нарушатся та логическая связь и та уникальность адресов, о которых шла речь выше.

В связи с этим напрашивается закономерное предположение: никто не может подключиться ко всемирной сети, предварительно не получив в установленном порядке и не зарегистрировав соответствующим образом свой уникальный адрес сети Интернет – определен действующими в Интернете международными стандартами цифровой та/або символьный идентификатор доменных имен в иерархической системе доменных названий (ст. 1 Закона № 1280).

Действительно, для предотвращения технических, юридических и коммерческих коллизий существует генеральное требование к уникальности доменных имен. С целью практической реализации отмеченного требования все адресное пространство Интернета разделено на сегменты – так называемые домены верхнего уровня. Доменов верхнего уровня очень немного – всего около 250. Более большая часть из них – географические домены, например, .ua (Ukraine, Украина), .de (Deutschland, Германия), .ru (Russia, Россия). Остальные негеографические домены верхнего уровня – .com (для коммерческих компаний), .net (для сетевых ресурсов), .edu (образовательные учреждения), .mil (военные организации), .org (некоммерческие организации), .gov (правительственные ведомства) и некоторые другие.

В соответствии с действующим законодательством в сфере телекоммуникаций в Украине существует такая двухуровневая иерархия доменов:

– домен .UA – домен верхнего уровня иерархического адресного пространства сети Интернет, созданной на основе кодировки названий стран согласно с международными стандартами, для обслуживания адресного пространства украинского сегмента сети Интернет;

– домен второго уровня – часть адресного пространства сети Интернет, расположенная на втором уровне иерархии имен в этой сети (ст. 1 Закона № 1280).

Процедура получения имени, например, в зоні.ua чи.com называется регистрацией домена. Она очень отличается для разных доменов верхнего уровня и может осуществляться как безоплатно, так и за плату.

На сегодня регистрация доменного имени в домене верхнего уровня.UA осуществляется лишь в том случае, если такое имя за написанием или произношением совпадает с зарегистрированным словесным знаком для товаров и услуг (торговой маркой), права на использование которой в Украине подтверждено свидетельством Украины на знак для товаров и услуг, выданным уполномоченным государственным органом (Госпатентом), договором о передаче права собственности на знак или лицензионным соглашением.

Такой подход к регистрации доменных имен полностью согласовывается с положениями п. 4 ст. 16 Закона № 3689, согласно с которыми использованием зарегистрированного знака для товаров и услуг признается, в частности, применение его в деловой документации или в рекламе и в сети Интернет, в том числе в доменных именах.

Достаточно интересным является вопрос, как отобразить в бухгалтерском и налоговом учете создание доменного имени? Нужно ли считать доменное имя невещественным активом? Попробуем разобраться вместе.

Если создание сайта поручено специализированной организации, то, как правило, соответствующим договором на нее возлагается и регистрация доменного имени. При этом стоимость отмеченной регистрации может даже не выделяться отдельной суммой. Тогда в зависимости от того, как конкретное предприятие расценит в своем учете расходы на создание сайта, стоимость регистрации доменного имени будет либо вместе с другими расходами включено в первобытную стоимость НМА (веб-сайта), либо списано на расходы на сбыт.

Иначе, если процедуру регистрации придется выполнить самому предприятию, выходить нужно с того, что доменное имя не продается, а делегируется, то есть передается якобы во временное пользование (обычно на один год). Условия делегирования зависят от правил той зоны, в которой создается домен. По окончании периода действия регистрации доменного имени необходимо провести его перерегистрацию, повторно оплатив установленную регистратором сумму (в границах от 50 к 500 грн.).

На наш взгляд, нет оснований увеличивать стоимость веб-сайта (как невещественного актива) на плату за регистрацию доменного имени, поскольку в общем случае такие расходы не связаны с приобретением (созданием) НМА, а также не направлены на его улучшение или изменение его качественных характеристик. Более вероятнее всего, регистрация (и перерегистрация) имеет целью обеспечить нормальное и бесперебойное функционирование сайта, что в бухгалтерском учете позволяет отнести ее стоимость в состав расходов на сбыт. Однако при этом следует помнить, что отображать такие суммы наиболее целесообразно как расходы будущих периодов (счет 39) с последующим постепенным списанием их на расходы соответствующих отчетных периодов.

В налоговом учете стоимость регистрации (перерегистрации) доменного имени включается в валовые расходы как расходы, связанные с подготовкой, организацией и ведением производства, а также продажей продукции, работ, услуг, в соответствии с пп. 5.2.1 Закона о налоге на прибыль. Суммы НДС, оплаченные (начисленные) в составе таких платежей, формируют налоговый кредит по общим правилам Закона о НДС.

Веб-сайт и налог из рекламы

Согласно с ст. 1 Закона № 270 реклама – это информация о лице или товаре, распространенная в какой-нибудь форме и каким-нибудь способом и назначена сформировать или поддержать осведомленность потребителей рекламы и их интерес относительно таких лиц или товаров. Очевидно, что при таком широком определении этого срока информацию, расположенную на веб-сайте предприятия, что дает представление как собственно о нем, так и о предложенных им товарах (работы, услуги), следует трактовать как рекламу. Однако понятие «реклама» и «налог из рекламы» совсем не всегда является неотделимыми один от другого. Подтвердить этот тезис можно, обратившись к Декрету № 56-93, согласно с каким объектом налога из рекламы есть стоимость услуг по установке и размещению рекламы (ст. 11). Отсюда выплывает неопровержимый вывод: лишь в том случае, если предприятие несет расходы, связанные с оплатой стоимости именно услуг по установке и размещению рекламы третьими лицами, возникает объект обложения этим налогом.

Следовательно, если веб-сайт создается и поддерживается собственными силами предприятия, налог из рекламы платить не нужно. Об этом важно помнить особенно в тех случаях, когда органы местного самоуправления, которым делегировано полномочие из установки порядка расчета и перечисления этого налога, вопреки положениям упомянутого Декрета требуют платить налог из рекламы при ее изготовлении и при саморекламе.

Что касается позиции налоговых органов в этом вопросе, то она является вполне предполагаемой. Например, в листе ДПАУ от 10.08.2004 г. № 15031/7/15-3417 отмечается, что с целью правильности вычисления и уплаты налога из рекламы в каждом конкретном случае необходимо учитывать требования решения органа местного самоуправления об установлении налога из рекламы. В случае, если таким решением предусмотрено, что обложению налогом из рекламы подлежит информация, размещенная на веб-сайте, налоговики предлагают руководствоваться приведенным выше определением рекламы из Закона № 270, этим, очевидно, ставя знак равенства между наличием самой рекламы на сайте и необходимостью уплаты соответствующего налога. Иначе говоря, ДПАУ считает, что какая-нибудь информация, что является рекламой, должна облагаться налогом из рекламы. О незаконности таких требований уже шла речь выше. Подробнее об этом можно прочитать в статье «Налог из рекламы: когда его необходимо платить?» в газете «Налоги и бухгалтерский учет», 2004, № 7 ²*.

В завершение наведем основные бухгалтерские записи, связанные с созданием, регистрацией и поддержкой веб-сайта, которые необходимо отобразить в учете предприятия.

Вот и все, что мы хотели рассказать в этой статье об учете расходов на создание и функционирование веб-сайта. Считаем, что приведены в ней некоторые сведения технического характера, которые тесно переплетаются с учетными проблемами рассмотренной темы, будут способствовать достижению поставленного в преамбуле задания – бухгалтер должен знать и уметь все. Поэтому успеха вам, уважаемые коллеги!

____________

К сведению

Примечания к статье…

¹* Кстати, а вот в листе от 22.01.2007 г. № 16-14/231 это самое ведомство склоняется до того, что «веб-сайт» («веб-страница», «веб-портал»), который является результатом творческой деятельности человека, должен быть объектом авторского права. При этом «интеллектуальный» Департамент настаивает на том, что каждая «составляющая» (например, музыкальная, литературная, фотографическая, дизайнерская и тому подобное) такого произведения, как веб-сайт также является отдельным объектом авторского права.

²* Подробнее о налоге из рекламы можно узнать также из публикации Аллы Погребняк и Станислава Погребняка («Бухгалтер», февраль (І) 2006 г., № 5 (341), с. 41 ).

*******

Следовательно, определиться с тем, что такое «веб-сайт», не так-то и просто. Вот и Минюст, немного поразмышляв над этим вопросом, отправил всех заинтересованных в Госдепартамент интеллектуальной собственности (лист от 18.12.2006 г. № 19-5-537).

Что же касается налогового учета расходов на создание веб-сайта, то, по мнению ДПАУ, если договор на создание веб-сайта предусматривает переход к плательщику налога – заказчика права интеллектуальной собственности (авторского права) на этот веб-сайт, то расходы, понесенные таким плательщиком согласно с этим договором, подлежат амортизации на основании пп. 8.1.2 п. 8.1 ст. 8 Закона (лист от 12.12.2006 г. № 385/2/15-0310).

Мониторинг темы…

Вышеупомянутое разъяснение ДПАУ сподвигло и Леонид Карпова высказаться на этот счет («Бухгалтер», январь (III) 2007 г., № 3 (387), с. 40 ).
«Если оставить в стороне расходы “именные” и “обслуживающие”, то в целом налоговики не так уж и неправы», – констатирует Л. Карпов. Если по договору к заказчику переходят имущественные права на программу та/або дизайнерское решение, то вполне можно считать, что заказчик приобрел невещественный актив. А если заказчик оплачивает исполнителю работу при отсутствии в договоре предостережения о переходе к заказчику имущественных прав на соответствующий (-ые) объект(и) интеллектуальной собственности, то с учетом норм ч. 2 ст. 430 и ч. 2 ст. 1112 ЦК имущественные права на объект будут иметь и творец, и заказчик, но распоряжаться ими они смогут лишь совместно за общим согласием или предварительно договорившись о порядке такого распоряжения. То есть и в этом случае тоже можно говорить о появлении у заказчика имущественных прав на объект. Приведенное же в п. 1.2 Закона о прибыли определения невещественного актива дает основания для вывода о необходимости отображения заказчиком у себя в учете НМА.
«Другое дело, – отмечает Л. Карпов, – если в договоре заказа прямо установлено, что заказчик никаких имущественных прав на сайт не приобретает. Тогда расходы, понесенные заказчиком по такому договору в связи с хозяйственной деятельностью, подлежат включению к валовым расходам. Ведь при отсутствии у заказчика каких-то прав на сайт у него отсутствующий и невещественный актив.
Обычно такие договоры заключаются, если исполнитель выполняет комплекс работ (включая размещение и последующее обслуживание сайта).
В то же время незаурядной проблемой обычно является то, что даже в тех договорах на создания сайта, которые предусматривают переход имущественных прав заказчику, как правило, предусматривается еще и выполнение определенного комплекса работ, например, размещение сайта в сети Интернет и регистрация его в основных поисковых системах. Цена же в договоре стоит одна за все. Таким образом, из договора не понятно, платится что-то за имущественные права или нет.
Ради избежания этой проблемы в договоре желательно устанавливать отдельно плату за передачу имущественных прав и отдельно – за другую работу…
В крайнем случае, если в договоре стоимость не разделена между оплатой работы и оплатой имущественных прав, по-видимому, безопаснее всего всю сумму по договору рассматривать как расходы на приобретение невещественного актива. Но при этом следует прибавить бухгалтерскую справку, которая подтверждает тот факт, что все расходы отнесены на приобретение невещественного актива просто из-за того, что не является возможным отделить расходы на приобретение работ от расходов на приобретение невещественного актива, а не потому, что работы получены безоплатно».
И еще на один момент обращает внимание Л. Карпов. «В “Бухгалтере” № 43′2006… не зря отмечалось, что получение имущественного права далеко не всегда приводит к возникновению НМА. Часто получение имущественного права может сопровождаться не возникновением НМА, а выплатой роялти… НМА существует лишь в том случае, когда правомочию получателя охватывают возможность отчуждения полученных им имущественных прав на объект интеллектуальной собственности. Таким образом, если заказчик получает на программу та/або дизайн сайта имущественные права, которые не предусматривают возможность их отчуждения, то… платежи за такие права, – считает Л. Карпов, – не повинные в налоговом учете капитализироваться в виде невещественного актива, а могут идти к валовым расходам как роялти.
Ну а расходы на поддержку и обслуживание сайта в хозяйственных целях безусловно относятся к валовым расходам».

В соответствии с ст. 901 Гражданского кодекса по договору о предоставлении услуг одна сторона (исполнитель) обязывается по заданию второй стороны (заказчика) предоставить услугу, которая потребляется в процессе совершения определенного действия или осуществления определенной деятельности, а заказчик обязывается оплатить исполнителю отмеченную услугу, если другое не установлено договором.

Для споров об оплате предоставленных услуг важным является определение того, за что именно должен платить заказчик. В этом контексте в первую очередь следует выяснить, чем отличаются услуги от подотряда (более детальный научный аспект этой темы и обзор литературы подано в публикации Г. А. Осетинской «Проблемы определения классификационных критериев отграничения обязательств из предоставления услуг и деления их на виды» (Вестник хозяйственного судопроизводства, № 2/2004)).

Определяющим признаком услуг по общему правилу является то, что они потребляются заказчиком в процессе предоставления, то есть на момент завершения выполнения отсутствующий результат как определенный отделенный материализованный объект. Следовательно, предоставление услуг в отличие от подотряда не является договором с передачей определенного результата и именно поэтому ст. 901 Гражданского кодекса не возлагает на заказчика обязанность принять услугу. Вместо этого по договору подотряда в соответствии с ст. 837 этого Кодекса заказчик обязывается именно принять и оплатить выполненную работу, а подрядчик обязывается на свой риск выполнить эту работу. По договору строительного подотряда подрядчик обязывается построить и сдать в установленный срок, в частности, объект (ст. 875 Гражданского кодекса).

Вполне подходящим является мнение отдельных авторов, что результат по договору подотряда должен быть не только материализованным и четко определенным, но и таким, что может отделяться от осуществленных подрядчиком действий (Г. И. Брагинский, В. В. Витрянский. Договорное право: Устав. – Г., 2002. – Книга третья. – С. 221).

Относительно услуг, то до недавнего времени домінувальною была точка зрения, за которой определенный отделяемый материальный результат услуг, если и есть, то существует за пределами договора. В отличие от договора подотряда в договоре о предоставлении услуг цель достижения материального результата отсутствует (О. С. Иоффе. Обязательственное право. – Г., 1975. – С. 489).

В то же время современные исследователи по этим вопросам отмечают наличие договоров о предоставлении услуг, когда именно результат становится частью действий в соответствии с предметом договора. Речь идет о принципе: нет результата – нет действий, то есть отсутствует сам предмет договора, что считается невыполненным. В этом случае лишь определенный результат становится единственным критерием того, было ли договор о предоставлении услуг в действительности выполнен (Г. И. Брагинский, В. В. Витрянский. Договорное право: Устав. – Г., 2002. – Книга третья. – С. 222).

Существует несколько научных классификаций договорных обязательств о предоставлении услуг за характером деятельности. Распространенной является такая классификация (см. Гражданское право: Учеб. / Под ред. Е. А. Суханова. – БЕК. – Г., 2002. – Том 2, полутом 2. – С. 3):

• услуги фактического характера (перевозка, хранение);

• услуги юридического характера (поручение, комиссия);

• услуги как юридического, так и фактического характера (экспедиторские услуги, агентування);

• услуги денежно-кредитного характера (банковские услуги).

Наибольшую сложность в вышеупомянутом контексте составляют договоры о юридических и медицинских услугах. С одной стороны, речь идет именно об услугах даже за официальной классификацией, из другого – именно в этом случае заказчик настроен оплачивать лишь конечный результат, тем более при условиях жесткой конкуренции на рынке этих услуг. В практике, что сложилась, элементом цены является так называемый эффект услуги, что обычно является основанием для увеличения цены.

Проблема оплаты юридических услуг заключается в том, что, с одной стороны, заказчик чаще всего всего готов платить лишь за определенный результат (решение на его пользу дела в суде), из другого – Гражданский кодекс четко разграничивает договоры о платном и безоплатном предоставлении услуг (часть пятая ст. 626, статьи 903 и 904). Понятно, что договорное предоставление юридических услуг, как правило, является платным, следовательно, иногда возникает вопрос о расчетах между сторонами в случае отсутствия ожидаемого заказчиком результата. Из-за этого в юридической и адвокатской практике достаточно часто различают такие понятия, как оплата за предоставленные услуги (гонорар) и возмещение понесенных исполнителем фактических расходов. Большинство авторов придерживается мысли, что в отличие от подрядчика услуги предоставляются исполнителем не на свой риск (часть первая ст. 837 Гражданского кодекса) (см. Гражданское право: Учеб. / Под ред. Е. А. Суханова. – БЕК. – Г., 2002. – Том 2, полутом 2. – С. 7).

Именно поэтому в соответствии с частью второй ст. 903 Гражданского кодекса в случае невозможности выполнить договор о предоставлении услуг, что возникла не по вине исполнителя, заказчик обязан выплатить исполнителю умную плату. Если невозможность выполнить договор возникла по вине заказчика, он обязан выплатить исполнителю плату в полном объеме, если другое не установлено договором или законом.

В вышеупомянутом контексте значительный практический интерес имеет кассационное постановление более Высшего хозяйственного суда Украины от 19.05.2005 г. в деле № 34/420. Договором о предоставлении юридических услуг, что стал предметом судебного разбирательства, было предусмотрено определенный конечный результат предоставленной юридической фирмой услуги и размер вознаграждения за нее, например: взыскания прямых убытков, истребования имущества, отклонения имущественных претензий, взыскания неполученного дохода, а также штрафных санкций. Основанием для выплаты вознаграждения является протокол согласования характера поручения и размера вознаграждения, а также акт о полном или частичном выполнении поручения. Гарантированная часть вознаграждения в размере 25 % в соответствии с п. 5 договора выплачивается в разе, если исполнитель осуществил все необходимые и возможные действия относительно защиты имущественных интересов заказчика, однако:

• у должника отсутствующее имущество, на которое может быть обращение взыскание;

• невозможно выполнить поручение из-за невыполнения своих обязательств заказчиком;

• отмены заказчиком принятого исполнителем поручения, а также отзыва или признанной претензии или отказ от порядка (требования) или признание иска (требования) без согласования с исполнителем.

Пунктом 6 спорного договора было предусмотрено исключение из общей нормы о гарантированном вознаграждении в размере 25 %, за которым заказчик выплачивает исполнителю гарантированное вознаграждение, отмеченное в протоколе, в размере 90 % независимо от характера решения из спора, если заказчик отменяет поручение после нарушения осуществления по делу судорог, но не отказывается от иска или признает иск полностью. Иск о взыскании 90 % гарантированной выплаты обосновывается условием п. 6 договора.

Характерно, что невзирая на определение сторонами спорного договора как договору о предоставлении юридических услуг дальше в этом договоре вспоминается «принятое исполнителем поручение». В ходе изменений условий договора сторонами соглашался «характер поручения». На этот счет следует обратить внимание на ст. 6 Закона Украины «Об адвокатуре» от 19.12.92 г. № 2887-XII (с изменениями и дополнениями), где установлено, что адвокат также действует по поручению того, кого он представляет или защищает. Российская судебная практика по большей части рассматривает договоры о предоставлении юридических услуг именно как договоры поручения (Г. И. Брагинский, В. В. Витрянский. Договорное право: Устав. – Г., 2002. – Книга третья. – С. 224).

В то же время общая правовая доктрина традиционно рассматривает договоры поручения как разновидность договоров о предоставлении услуг. Следовательно, если речь идет о юридических услугах, то это вызывает необходимость применения на основании части второй ст. 901 Гражданского кодекса как общих норм об услугах (статьи 901 – 907 Гражданского кодекса), так и специальных норм о договоре поручения (статьи 1000 – 1010 Гражданского кодекса). В соответствии с частью второй ст. 901 Гражданского кодекса общие положения главы 63 этого Кодекса об услугах могут применяться ко всем договорам о предоставлении услуг, если это не противоречит сути обязательства.

В вышеупомянутом контексте практический интерес составляет сравнение общих норм Гражданского кодекса об оплате услуг в случае невыполнения договора и соответствующих норм, которые регулируют поручение. В соответствии с частью второй ст. 903 этого Кодекса в случае невозможности выполнить договор о предоставлении услуг, что возникла не по вине исполнителя, заказчик обязан выплатить исполнителю умную плату. Если договор поручения прекращен до того, как поручение было полностью выполнено поверенным, доверитель должен возместить поверенному затраты, связанные с выполнением поручения, а если поверенному принадлежит плата – также выплатить ему плату пропорционально выполненной им работе (часть первая ст. 1009 Гражданского кодекса). Это положение не применяется к выполнению поверенным поручения после того, как он узнал или мог узнать о прекращении договора поручения.

Более высший хозяйственный суд Украины в вышеупомянутом постановлении в деле № 34/420 применил к спорному договору за 1999 г. нормы старого Гражданского кодекса УССР, что по содержанию в основном тождественные соответствующим нормам Гражданского кодекса. Постановление суда мотивировано тем, что согласно с ст. 393 Гражданского кодекса УССР, если договор поручения прекращен до того, как поручение выполнено полностью, доверитель обязан вознаградить поверенного в соответствии с выполненной работой, если вознаграждение предусмотрено договором или утвержденными в установленном порядке правилами, а также возместить понесенные им расходы. С учетом отмеченного доверитель обязан выплатить поверенному (истцу) вознаграждение, пропорциональное к выполненному поручению, и возместить понесенные им расходы. Дальше суд учел такое. Если вышеупомянутой нормой предусмотрены последствия прекращения частично выполненного договора, то условие договора, которым стороны предусмотрели такие последствия, применяется в части, что не противоречит закону. То есть степень выполненной работы является определяющей для выплаты размера вознаграждения. Основанием для отказа в иске исполнителю услуг стало отсутствие актов о выполнении поручений за протоколами согласований характера поручения и размера вознаграждения от 20.12.99 г., как того требует п. 4 договора.

Значительный интерес представляет судебная практика России в похожих делах о взыскании выплаты за предоставление юридических услуг, где договорами предусматривался определенный результат, а именно вынесение судебного решения в интересах заказчика. Свою позицию на этот счет более Высший арбитражный суд РФ выложил в информационном листе от 29.09.99 г. № 48. По общему правилу исполнитель приобретает право на оплату своих услуг после выполнения определенных действий в соответствии с договором, поэтому отказ заказчика от оплаты фактически предоставленных услуг является недопустимым. В то же время если оплата обусловливалась вынесением судорог определенного решения в интересах заказчика, то требования со стороны исполнителя о взыскании подобной оплаты не подлежат удовольствию. В этом случае размер вознаграждения должен определяться с учетом фактически выполненных действий. В Гражданском кодексе с этим корреспондируются положения части второй ст. 903 – в случае невозможности выполнить договор о предоставлении услуг, что возникла не по вине исполнителя, заказчик обязан выплатить исполнителю умную плату. Следует обратить внимание и на то, что речь идет о выплате именно «умной платы». Относительно возмещения понесенных исполнителем фактических расходов, то согласно с частью первой ст. 1009 Гражданского кодекса если договор поручения прекращен до того, как он был полностью выполнен поверенным, доверитель должен возместить поверенному затраты, связанные с выполнением поручения. Скорее всего эта норма является императивной, то есть должна применяться судом независимо от того, договаривались ли стороны на этот счет. В общем разделе Гражданского кодекса об услугах подобное предусмотрено лишь для договоров о безоплатном предоставлении услуг (ст. 904).

Другие актуальные проблемы практики правоприменения стали предметом рассмотрения в кассационном постановлении более Высшего хозяйственного суда Украины от 01.09.2005 г. в деле № 3/127-36/119. В марте 2003 г. ОАО «У» обратилось в Хозяйственный суд с иском к частному предпринимателю Ч. о взыскании основного долга, штрафных санкций и расходов на услуги адвоката на общую сумму 1373511,23 грн. Хозяйственный суд 27.04.2004 г. принял осуществление в вышеупомянутом деле прекратить на основании п. 1-1 ст. 80 Хозяйственного процессуального кодекса и взыскать в интересах истца 180800,00 грн. расходов на услуги адвоката. Однако этого взыскания не осуществлялось, поскольку долг был погашен ответчиком добровольно. По этим причинам ответчик в кассационной жалобе считает, что на выполнение условий вышеупомянутого договора услуги адвокатом предоставленный не было.

Вместе с ответчиком в деле кассационную жалобу в более Высший хозяйственный суд Украины подал и истец в деле – ОАО «У». Истец не соглашается с тем, что Киевский апелляционный хозяйственный суд в постановлении от 26.05.2005 г. в деле № 3/127-36/119 исключил из суммы адвокатских услуг 20 800 грн. оплаченного адвокатом налога из доходов физических лиц (за ставкой 13 %). При этом истец ссылался на то, что в этой операции ОАО «У» действовало как налоговый агент адвоката С., что дает ему право на компенсацию оплаченных налогов.

Более высший хозяйственный суд Украины в вышеупомянутом кассационном постановлении от 01.09.2005 г. пришел к таким выводам. Судами, в частности, не исследовано условие договора относительно оснований оплаты услуг адвоката. Как выплывает из содержания отмеченного договора, необходимым условием оплаты услуг адвоката является достижение цели и определенного юридического результата в виде взыскания денежной задолженности из должника – частного предпринимателя Ч. В то же время, как известно, процедура взыскания денежной задолженности предусматривает в судебном процессе и исполнительном осуществлении наличие соответствующего судебного решения и приказа, который, в свою очередь, является законным основанием для открытия исполнительного осуществления и проведения процедуры взыскания долга. При каких-нибудь условиях процедура взыскания предусматривает применение государственного принуждения. Как отмечено в материалах дела, денежный долг перед истцом в деле № 3/127-36/119 было погашено ответчиком – частным предпринимателем Ч. добровольно, принудительная процедура взыскания долга к нему не применялась, а дело было прекращено на основании п. 1-1 ст. 80 Хозяйственного процессуального кодекса.

Таким образом, есть все основания утверждать, что необходимое договорное условие для оплаты адвокатских услуг – цель и юридический результат в виде взыскания долга в этом случае в полном объеме не наступила.

Заслуживают на внимание и доказательства ответчика в кассационной жалобе о том, что поручение в деле, выданные ОАО «У» не как адвокату С. но его помощникам, а как юристам, являются обычными поручениями на представительство в суде, поскольку в них отсутствующие ссылки на спорный договор и они не отображают правового статуса адвоката С. и его помощников именно как адвоката и помощников адвоката. Поручение является важным процессуальным документом, который определяет правовой статус представителя стороны в хозяйственном споре и закрепляет согласно с требованиями ст. 28 Хозяйственного процессуального кодекса полномочия такого представителя. Отмеченным обстоятельствам надлежащей юридической оценки суды не дали.

Из акта принятия адвокатских услуг, других документов, которые содержатся в деле, нельзя сделать какой-нибудь вывод как об объеме предоставленных адвокатом С. услуг, так и об объеме потраченного им времени. Акт лишь закрепляет тот факт, что услуги предоставлены в срок. Он не содержит каких-нибудь ссылок на объем предоставленных услуг и объем, потраченного адвокатом времени. Следовательно, судами не установлен объем услуг адвоката, не определено и стоимости таких услуг, а тому суды пришли к ошибочному выводу о співрозмірність адвокатских услуг денежным суммам, перечисленным истцом.

В то же время коллегия более Высшего хозяйственного суда Украины соглашается с выводом апелляционного суда о том, что оплаченные адвокатом налоги в размере 20 800 грн. не могут компенсироваться за счет ответчика, поскольку они согласно с положениями статей 44 и 49 Хозяйственного процессуального кодекса не могут быть отнесены к хозяйственным расходам в судебном процессе. В связи с этим коллегия не имеет оснований для удовлетворения кассационной жалобы истца относительно возложения на частного предпринимателя Ч. обязанности из компенсации налогов адвоката.

Учитывая вышеупомянутое, более Высший хозяйственный суд Украины упразднил предыдущие судебные решения в части взыскания расходов на оплату адвокатских услуг, а дело в упраздненной части направил на новое рассмотрение к хозяйственному суду.

Нормативная регуляция

Банкротство – это признание хозяйственным судом несостоятельности должника возобновить свою платежеспособность и удовлетворить признанные судом требования кредиторов не иначе как через применение ликвидационной процедуры.

Должниками по делам о банкротстве могут быть также и физические лица – предприниматели.

Осуществление по делам о банкротстве граждан-предпринимателей как отдельных категорий субъектов предпринимательской деятельности осуществляется с учетом особенностей, предусмотренных разделом VI Закона № 2343 ¹. То есть, кроме общих положений Закона № 2343, должны учитываться специальные правила раздела VI, что имеют приоритет над общими.

Именно определение банкротства свидетельствует, что статус банкрота можно «приобрести» только в результате вынесения соответствующего постановления хозяйственным судом, в этом случае хозяйственным судом за местонахождением должника.

Но не факт, что должника хозяйственный суд признает банкротом в ста процентах обращений заинтересованных лиц. Это произойдет лишь тогда, когда не удастся в другой способ рассчитаться с долгами. Как такие способы для физического лица – предприниматель предусмотрен возможность рассрочки долгов путем мирового соглашения или составленный план погашения долгов, о чем будет идти речь дальше.

Есть еще один важный момент, который касается именно физических лиц – предпринимателей и погашения долгов. Дело в том, что после ликвидации, потери предпринимательского статуса не все непогашенные долги предпринимателя исчезают (некоторые долги остаются). Также, если предприниматель обанкрочивается уже не первый раз, в некоторых случаях долги, на которые не хватило средств от распродажи предпринимательского имущества, продолжают «висеть». Но обо всем этом позже.

Когда та кто инициирует банкротство

В соответствии с частью 2 статьи 6 Закона № 2343 право на обращение к хозяйственному суду с заявлением о возбуждении дела о банкротстве имеют должник (тот, кто виновный) или кредитор (тот, кому виновные).

Заявление подает должник

Для начала рассмотрим, когда та как инициатором банкротства может оказаться сам должник-предприниматель.

В этом случае нужное наличие хотя бы одного из оснований, предусмотренных частью 5 статьи 7 Закона № 2343:

– удовлетворение требований одного или несколько кредиторов приведет до невозможности выполнение денежных обязательств должника в полном объеме перед другими кредиторами;

– при ликвидации должника не в связи с процедурой банкротства выявлена невозможность должника удовлетворить требования кредиторов в полном объеме.

Если такие основания есть, обратиться с заявлением в суд должник обязан (не может, а именно обязан) в месячный срок.

В пункте 4.6 Рекомендаций ВГСУ ² отмечено, что инициация должником возбуждения дела о банкротстве свидетельствует об отсутствии между должником и его кредиторами спора о наличии и неуплате (реальную или потенциальную) долга, поскольку сам должник признает эти обстоятельства. Поэтому от должника не нужные доказательства относительно его неплатежеспособности на момент обращения к хозяйственному суду.

Еще один важный момент. Если заявление подает должник-предприниматель, то он должен иметь достаточно имущества, чтобы покрыть судебные расходы (государственная пошлина, расходы на обеспечение судебного процесса и тому подобное) (часть 4 статьи 7 Закона № 2343).

Сведения, которые отмечаются в заявлении, приведено в частях 1 и 2 статьи 7 Закона № 2343. Отметим те из них, которые может указать физическое лицо – предприниматель: сумма требований кредиторов относительно денежных обязательств в размере, что не оспаривается должником; размер задолженности относительно страховых взносов в Пенсионный фонд, относительно налогов и собраний (обязательных платежей); наименования банков, которые осуществляют расчетно-кассовое и кредитное обслуживание должника, и другие сведения. К заявлению могут добавляться документы, которые подтверждают неплатежеспособность должника.

К заявлению гражданина-предпринимателя о возбуждении дела о банкротстве может быть прибавлен план погашения его долгов, копии которого посылаются кредиторам и другим участникам осуществления в деле о банкротстве.

При отсутствии возражений кредиторов хозяйственный суд может утвердить план погашения долгов, которые являются основанием для приостановки осуществления в деле о банкротстве на срок не более трех месяцев.

План погашения долгов должен включать:

– срок его выполнения;

– размер суммы, которая ежемесячно остается должнику – гражданину-предпринимателю и членам его семьи на потребление;

– размер суммы, которая ежемесячно будет направляться на погашение требований кредиторов.

Хозяйственный суд имеет право за мотивированным ходатайством участников осуществления в деле о банкротстве гражданина-предпринимателя изменить план погашения долгов, в том числе увеличить или уменьшить срок его выполнения, размер суммы, которая ежемесячно остается должнику и членам его семьи на потребление.

Возможно, что кредиторы предпринимателя-должника не согласятся с таким планом и выдвинут свои предложения.

Если в результате выполнения должником плана погашения долгов требования кредиторов удовлетворено в полном объеме, осуществление в деле о банкротстве прекращается.

Заявление подает кредитор (кредиторы)

Теперь разберемся, когда предпринимателю угрожает банкротство по инициативе кредиторов.

В соответствии с частью 3 статьи 6 Закона № 2343 для возбуждения дела о банкротстве необходимо, чтобы бесспорные требования кредитора (кредиторов) относительно должника совокупно составляли не меньше трехсот минимальных размеров заработной платы ³, которых не было удовлетворено должником на протяжении трех месяцев после установленного для их погашения срока.

Бесспорные требования кредиторов – это требования кредиторов, признанные должником, а также другие требования кредиторов, подтвержденные исполнительными документами или расчетными документами, за которыми в соответствии с законодательством осуществляется списание средств из счетов должника.

Заявление о возбуждении дела о банкротстве гражданина-предпринимателя могут подать кредиторы, за исключением кредиторов, требования которых связаны с обязательствами, которые возникли в результате причинения вреда жизни и здоровью граждан, кредиторов, которые имеют требования относительно взыскания алиментов, а также другие требования личного характера.

Кредиторы, требования которых связаны с обязательствами, которые возникли в результате причинения вреда жизни и здоровью граждан, кредиторы, которые имеют требования относительно взыскания алиментов, а также другие требования личного характера, имеют право заявить свои требования в процессе осуществления в деле о банкротстве.

Кредитор, который подает заявление о возбуждении дела о банкротстве, обязанный направить должнику копии заявления и прибавленных к ней документов.

В целом кредиторами в деле о банкротстве могут быть юридические или физические лица, в том числе органы государственной налоговой службы и другие государственные органы, которые осуществляют контроль за правильностью и своевременностью исправления налогов и собраний (таможенные, Пенсионного и других социальных фондов) (категории кредиторов приведено в статье 1 Закона № 2343).

Общими положениями Закона № 2343 допускается, что кредиторы могут объединить свои требования относительно должника и обратиться в суд с одним заявлением. Тогда при проведении процедур банкротства интересы всех кредиторов представляет комитет кредиторов.

Рассмотрение дела о банкротстве

Общие нормы Закона № 2343 определяют, что на протяжении 5 дней с момента поступления заявления о возбуждении дела о банкротстве хозяйственный суд принимает ее / отказывает в принятии заявления (часть 2 статьи 8 Закона № 2343) / возвращает заявление без рассмотрения (статья 9 Закона № 2343).

Что важно знать предпринимателю: одновременно с принятием заявления о возбуждении дела о банкротстве гражданина-предпринимателя хозяйственный суд налагает арест на его имущество, за исключением имущества, на которое не может быть обращение взыскания (носильные вещи, постельное белье, кухонная посуда и тому подобное).

Вместе с тем за ходатайством гражданина-предпринимателя хозяйственный суд может освободить из-под ареста имущество (часть имущества) в случае заключения договора поруки или другого обеспечения выполнения обязательства гражданина-предпринимателя третьими лицами.

Если дело о банкротстве инициируется кредитором (кредиторами), то в соответствии с общими нормами Закона № 2343 не позже даты проведения подготовительного заседания (30 дней с момента принятия заявления о возбуждении дела), о которой сторонам сообщается в постановлении хозяйственного суда, должник должен предоставить отзыв суду и заявителю на заявление о возбуждении дела о банкротстве.

Нужно знать, что предпринимателю предоставляется возможность подать заявление в суд и отложить рассмотрение дела о банкротстве не более чем на два месяца для проведения расчетов с кредиторами или заключения мирового соглашения.

Мировое соглашение – это договоренность между должником и кредитором (группой кредиторов) об отсрочке и (или) рассрочке платежей или прекращении обязательства при согласии сторон (раздел IV Закона № 2343).

Еще один нюанс: при наличии сведений об открытии наследства в интересах гражданина-предпринимателя хозяйственный суд имеет право приостановить осуществление в деле о банкротстве для решения вопроса относительно наследства в установленном законом порядке.

В соответствии с частью 5 статьи 11 Закона № 2343 с целью выявления всех кредиторов и лиц, которые намереваются взять участие в санации должника, суд на подготовительном заседании своим постановлением обязывает заявителя, который инициировал банкротство, подать в десятидневный срок объявления в официальные печатные органы («Голос Украины» или «Правительственный курьер») о возбуждении дела о банкротстве.

Как видим, обязать подать объявление может только суд своим постановлением. Хотя, как отмечалось более высокое, предпринимателю предоставляется возможность самому выявить кредиторов и рассчитаться с долгами.

Предприниматель признается банкротом

Если в двухмесячный срок предприниматель не предоставил доказательства удовлетворения требований кредиторов и в отмеченный срок не заключено мировое соглашение (в случае отсрочки рассмотрения дела по заявлению предпринимателя-должника), хозяйственный суд признает гражданина-предпринимателя банкротом и открывает ликвидационную процедуру.

Копию постановления о признании гражданина-предпринимателя банкротом и информацию об открытии ликвидационной процедуры хозяйственный суд посылает всем известным кредиторам с указанием срока предъявления кредиторами требований, что не может превышать два месяца (копия посылается за счет предпринимателя-банкрота).

Кроме того, копия постановления суда в день приобретения им действия посылается государственному регистратору за местом государственной регистрации физического лица – предпринимателя. А тот в свою очередь осуществляет процедуру снятия предпринимателя из регистрации.

Что еще происходит в случае признания гражданина-предпринимателя банкротом и открытие ликвидационной процедуры?

От дня принятия хозяйственным судом постановления о признании гражданина-предпринимателя банкротом и открытие ликвидационной процедуры:

– сроки выполнения обязательств гражданина-предпринимателя считаются такими, что наступили (поэтому, даже если должник должен заплатить определенные средства в будущем, но при этом его признали банкротом, считается, что срок выполнения его обязательства наступил);

– прекращается начисление неустойки (штрафа, пени), процентов и других финансовых (экономических) санкций относительно всех обязательств гражданина-предпринимателя;

– прекращается взыскание из гражданина-предпринимателя за всеми исполнительными документами, за исключением исполнительных документов относительно требований о взыскании алиментов, а также относительно требований о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью граждан.

Взыскание на имущество

Постановление хозяйственного суда о признании гражданина-предпринимателя банкротом и исполнительный лист об обращении взыскания на имущество гражданина-предпринимателя направляются судебному исполнителю для осуществления реализации имущества банкрота. Продаже подлежит все имущество гражданина-предпринимателя, за исключением имущества, что не включается в состав ликвидационной массы. Это могут быть предметы, что принадлежат должнику на праве собственности или являются его частицей в общей собственности, необходимые для должника, членов его семьи и лиц, которые находятся на его иждивении:

1. Носильные вещи и предметы домашнего потребления, необходимые должнику и лицам, которые находятся на его иждивении:

а) одел – на каждое лицо: одно летнее или осеннее пальто, одно зимнее пальто или тулуп, один зимний костюм (для женщин – два зимних платья), один летний костюм (для женщин – два летних платья), головные уборы по одному на каждый сезон. Для женщин, кроме того, два летних платка, один теплый платок (или шаль) и другая одежда, изношенная более чем на 50 процентов;

б) обувь в количестве по одной паре летнего, осеннего, зимнего и другая обувь, изношенная более чем на 50 процентов;

в) белье в количестве двух изменений на каждое лицо;

г) постель (матрас, подушка, две простыни, две наволочки, одеяло) и два личных полотенца на каждое лицо;

д) необходимая кухонная посуда;

е) один холодильник на семью;

ж) мебель – по одной кровати и стулу на каждое лицо, один стол, один шкаф на семью (кроме мебельных гарнитуров, на которые может быть обращение взыскание);

з) все детские вещи.

2. Продукты питания, нужные для личного потребления должнику, членам его семьи и лицам, которые находятся на его иждивении, – на три месяца.

3. Топливо, нужное должнику, членам его семьи и лицам, которые находятся на его иждивении, для приготовления еды и обогрева помещения на протяжении шести месяцев.

4. Одна корова, а в случае отсутствия коровы – одна телка; когда нет ни коровы, ни телки – одна коза, овца или свинья – у лиц, которые занимаются сельским хозяйством.

5. Корм для скота, который не подлежит исключению в количестве, нужном к началу выгона скота на пастбище или к сбору новых кормов.

6. Семена, нужные для дежурных посевов (осеннего и весеннего), и неснятый урожай – у лиц, которые занимаются сельским хозяйством (за исключением земельных участков, на которые наложено взыскание).

7. Инструменты, необходимые для личных профессиональных занятий (швейные, музыкальные и другие).

Хозяйственный суд также имеет право за мотивированным ходатайством участников осуществления исключить из ликвидационной массы имущество предпринимателя-должника на сумму не более двух тысяч гривен, в случае, если это имущество является неликвидным или доход от реализации такого имущества существенно не повлияет на удовлетворение требований кредиторов.

Средства, полученные от продажи имущества гражданина-предпринимателя, признанного банкротом, а также имеющиеся у него средства в наличной форме вносятся на депозитный счет нотариальной конторы и используются по решению хозяйственного суда, который признал гражданина-предпринимателя банкротом, на погашение его долгов в установленном порядке очередности (о чем будет идти речь дальше).

Если возникнет потребность постоянного управления недвижимым имуществом или ценным движимым имуществом гражданина-предпринимателя, признанного банкротом, хозяйственный суд назначает для этого ликвидатора и определяет размер его вознаграждения. В таком случае продажа имущества гражданина-предпринимателя осуществляется ликвидатором.

Очередность удовлетворения требований кредиторов

Требования кредиторов обанкротившегося предпринимателя удовлетворяются в такой очередности:

В первую очередь удовлетворяются требования граждан, перед которыми гражданин-предприниматель отвечает за причинение вреда жизни и здоровью граждан путем капитализации соответствующих периодических платежей, а также требования относительно взыскания алиментов.

Во вторую очередь осуществляются расчеты из выплаты выходного пособия и оплаты труда лицам, которые работают по трудовому договору (контрактом), и выплаты авторского вознаграждения.

В третью очередь удовлетворяются требования кредиторов относительно обязательств, обеспеченных закладной имущества гражданина-предпринимателя.

В четвертую очередь удовлетворяются требования относительно уплаты налогов и собраний (обязательных платежей).

В пятую очередь осуществляются расчеты с другими кредиторами.

Требования каждой следующей очереди удовлетворяются после удовлетворения требований предыдущей очереди.

В случае недостаточности средств на депозитном счете нотариальной конторы для полного удовлетворения всех требований одной очереди средства распределяются между кредиторами соответствующей очереди пропорционально суммам их требований.

После завершения расчетов с кредиторами гражданин-предприниматель, признанный банкротом, освобождается от последующего выполнения требований кредиторов, заявленных после признания гражданина-предпринимателя банкротом.

Выходит, если требования к предпринимателю-банкроту удовлетворено частично или вообще не удовлетворено (в том числе по той причине, что не заявлено своевременно), банкрот освобождается от их последующего выполнения.

Некоторые требования являются исключением. Это требования относительно возмещения вреда, причиненного жизни и здоровью граждан, требования относительно взыскания алиментов, а также другие требования личного характера, которые не были довольны или могут быть заявлены после завершения дела о банкротстве гражданина–предпринимателя в порядке, установленном гражданским законодательством Украины.

Кроме того, есть еще один важный момент: если предприниматель обанкрочивается уже не первый раз, при этом с момента предыдущего банкротства минуло меньше пяти лет, не погашенные в результате банкротства долги (их часть) из такого предпринимателя можно будет взыскать через суд, то есть должник не освобождается от их выполнения (см. пункт 3 статьи 49 Закона № 2343).

Фиктивное банкротство

В заключение обратим ваше внимание, что попытки «недобросовестных» предпринимателей избежать расчетов с кредиторами могут оказаться неудачными. Например, если предприниматель позаботился о заблаговременной реализации своего имущества.

Да, Законом № 2343 предусмотрено, что соглашения гражданина-предпринимателя, связанные с отчуждением или передачей иным способом его имущества заинтересованным лицам на протяжении года к нарушению осуществления в деле о банкротстве, могут быть признаны хозяйственным судом недействительными по заявлению кредиторов.

При этом заинтересованными лицами относительно должника считаются юридическое лицо, созданное при участии должника, руководитель должника, лица, которые входят в состав органов управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе и освобождены из работы за год до нарушения осуществления в деле о банкротстве, а также лица, которые находятся в семейных отношениях с отмеченными лицами и предпринимателем (физическим лицом) – должником, а именно: супруги и их дети, родители, братья, сестры, внуки.

Также следует помнить об угрозе криминальной ответственности за статьей 218 Криминального кодекса Украины «Фиктивное банкротство». Да, сознательно неправдивое официальное заявление гражданина-предпринимателя о финансовой несостоятельности выполнения требований со стороны кредиторов и обязательств перед бюджетом, если такие действия нанесли большой материальный вред (87500 грн. и больше) кредиторам или государству, карается штрафом от 12750 к 34000 грн. или ограничением воли сроком до трех лет.

Сделаем основные выводы статьи.

О том, как правильно решить большинство вопросов, связанных с созданием и функционированием интернет-магазину, мы расскажем в цикле статей. Сегодня будет речь идти о том, как открыть такой магазин и который он в идеале должен быть, также о собственно механизме реализации товаров (работ, услуг) через интернет-магазин.

Небольшой технический ликбез

В первую очередь, обратим внимание на технические подробности создания интернет-магазину. Предприятию, что уже имеет собственный сайт, достаточно будет разместить на нем дополнительную страницу для интернет-магазину.

Тем же, кто еще не успел заявить о себе в Интернете, кратко напомним, что:

1) web­сайт – это определенное количество электронных страниц, объединенная одним адресом, расположенных на собственном сервере предприятия или на сервере провайдера;

2) адрес сайта состоит из нескольких логических частей, которые разделяются точками. Последний набор символов называется доменом. В соответствии с ст. 1 Закона Украины «О телекоммуникациях» от 18.11.2003 г. № 1280-IV домен – это часть иерархического адресного пространства сети Интернет, которая имеет уникальное название, обслуживается группой серверов доменных имен и централизовано администрируется. При этом доменное имя – это имя, что используется для адресации компьютеров и ресурсов в сети Интернет.

Если предприятие хочет идентифицировать свой интернет-магазин с Украиной, регистрировать адрес нужно в домене «.ua». Существуют домены для большинства стран земного шара, например «.ru» – Россия, «.uk» – Великобритания, «.de» – Германия. Кроме того, существуют домены первого уровня, предназначенные для привязки адресов не к географии, а к сфере деятельности. Например: «.com.» или «.biz.» – коммерческие организации, «.org.» – некоммерческие организации, «.net.» – сетевые и інтернет­провайдери, «.gov.» – органы исполнительной власти и другие государственные органы.

Чтобы получить свой уникальный адрес, предприятие может обратиться к будь­якого провайдеру. Срок, на который предоставляется в пользование доменное имя – не больше 1 года. За присвоение уникального адреса исправляется одноразовая плата. Кроме этого, пользователь доменного имени платит абонплату;

3) интернет-магазин – это программный комплекс, что размещается на сайте предприятия с целью предоставления максимальной информации о продукции, что реализуется, для сокращения времени на ее приобретение.

Он может быть создан как собственными силами предприятия, так и путем привлечения посторонних специалистов. В то же время, если предприятие не полностью уверенное в необходимости приобретение такого программного комплекса, оно может арендовать его. Возможности и перспективы для посетителей интернет-магазину в большей степени будут зависеть от возможностей провайдера, на сервере которого он размещен. Поэтому при выборе места его размещения следует уделить особенное внимание тому, какие возможности есть у конкретного провайдера.

Как обеспечить прибыльность интернет-магазину

Цель интернет-магазину, как, впрочем, и обычного магазину, – это получение прибыли. При этом увеличение его размера прямо зависит от количества посетителей такого магазину. Чем же их можно заинтересовать? Это первый вопрос, который предприятие должен поставить перед собой, прежде чем начнет создавать свой интернет-магазин. Вот несколько практических советов, которые помогут обеспечить необходимое количество посетителей интернет-магазину (а в дальнейшем – и реальных покупателей):

1. Сайт не должен быть перегружен звуковыми и графическими файлами. Это позволит ему быстро открываться и не даст повода для сомнений неуверенным посетителям.

2. Информация, предоставленная на страницах сайта, должна быть максимально полной, но в то же время сжатой.

3. Сайт должен быть наглядным и понятным для будь­якого типа посетителей (от профессионалов к начинающим)

4. На первом месте должны быть размещены товары с наиболее низкой ценой. При этом цену лучше устанавливать так например, вместо 100 грн. поставить 99,99 грн.

5. Способы оплаты, предложенные потенциальным покупателям, должны быть разнообразными и максимально охватывать их возможности (оплата через сбербанк, оплата из кредитной карточки или электронными деньгами или оплата наличностью), а также учитывать технические моменты (распечатывание квитанций и других необходимых платежных документов).

6. Время поиска необходимых товаров должно быть максимально сокращено.

7. Наличие рассылки новостей сайта и категории товаров «Хит сезона», «Новые поступления», самые «популярные».

Не будем прибегать к другим тонкостям рекламного дела, поскольку цель нашей статьи несколько другая. Описанных выше советов достаточно для того, чтобы предприятие смогло сначала определить для себя, которым должен быть его интернет-магазин, чтобы он выполнял возложенные на него надежды – обеспечивал прибыльность.

Всего расходов

Следовательно, для того, чтобы открыть свой собственный интернет-магазин, предприятию необходимо будет потратиться на:

1) регистрацию и получение доменного имени (если в предприятия раньше не было собственного сайта), а также за пользование им (арендная плата).

Стоимость доменного имени будет зависеть от того, домен какого порядка будет в нем использовано. Чем низший уровень домену, тем более короткий адрес сайта, чем более короткий адрес, тем его проще могут запомнить пользователи Интернета. Чем больше посетителей, тем более потенциальных покупателей. Дальше рассуждайте сами;

2) создание собственного сервера или аренду дискового пространства на сервере провайдера.

Создание собственного сервера достаточно дорогое мероприятие (от 5000 грн.), поэтому чаще предприятия арендуют дисковое пространство в своего інтернет­провайдера. Размер арендной платы (плата за хостінг) зависит от размера сайта и обычно составляет не более 90 гривен на месяц;

3) создание и разработку интернет-магазину или на его аренду.

Аренда интернет-магазину выглядит на первый взгляд привлекательнее, чем его создание, разработка и раскручивание «из нуля». Однако обычно арендованный интернет-магазин не содержит отличительных особенностей конкретного предприятия, то есть не имеет своего «лица». Поэтому использовать этот вариант следует только как временный.

Как видим, большинство работ, на которые придется тратиться предприятию, чтобы торговать через Интернет, требуют профессиональных навыков и специальных знаний. Поэтому если в штате предприятия нет должности программиста и веб­дизайнера, то стоит обратиться к посторонним специалистам. Поскольку общая сумма расходов будет значительной, то не следует пытаться на них сэкономить и использовать труд неквалифицированных специалистов. Сами знаете – дороже будет стоить.

Как это происходит

При торговле через интернет-магазин у продавца конечный результат всегда один – продажа товара (работ, услуг). А вот пути, которыми достигается такой результат, достаточно разнообразные. В этом случае все будет зависеть от самого продавца: какие у него есть возможности, как ему удобнее организовать сам процесс реализации товара и как ему лучше получать оплату за него. Обычно, при решении этих вопросов продавец должен также учитывать и пожелание покупателей – здесь уже никуда не денешься.

Наиболее распространенные способы реализации товаров при участии интернет-магазину это торговля поштою и курьерская доставка.

Что же касается способов оплаты, то поскольку в Украине оплата кредитными карточками или электронными деньгами еще не очень распространены, то обычно продавец предлагает оплатить заказанный товар через сбербанк, послеоплатой или курьеру на месте. Однако предоплата – это главный залог успеха при реализации товара, который покупатель при оплате не может увидеть своими глазами. По этой причине многие недобросовестные продавцы пытаются с помощью интернет-магазину реализовывать некачественный или низкосортный товар. Поэтому еще одним заданием, которое надлежит развязать продавцу, есть доказательство высокого качества реализовываемого таким способом товара и возможность быстрой его замены в случае, если покупатель будет чем-то неудовлетворен.

В общем виде реализация товара через интернет-магазин выглядит так:

1. Потенциальный покупатель, посетив интернет-магазин и выбрав товар, что заинтересовал его, делает на него заявку.

2. После заявки покупатель самостоятельно распечатывает квитанцию для оплаты стоимости выбранного товара (если такая возможность предусмотрена)

3. В зависимости от сроков, установленных продавцом, товар доставляется покупателю.

4. Оформление всех необходимых документов на товар осуществляется курьером на месте или же перед отправлением покупателю товара поштою.

Это, кажется, и все, что мы хотели сегодня рассказать вам об организации торговли через интернет-магазин. В следующей нашей статье поговорим о документальном оформлении такой торговли, а также об отображении в учете всех расходов, которые предприятие несет при ее организации и проведении.